***、山东宏伟建筑装饰工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁04民终3076号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月9日出生，汉族，住滕州市。

委托诉讼代理人：宫士峰、耿宪芳，山东全和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东宏伟建筑装饰工程有限公司，住所地枣庄市薛城区经济开发区**木业园区薛周西路、纬四路**。

法定代表人：李伯芳，经理。

被上诉人（原审被告）：杜伟，男，1972年1月2日出生，汉族，住枣庄市薛城经济开发区。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：薛阳、李海泳，山东长明阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市鑫城房地产开发有限公司，住，住所地枣庄市高新区茂源路**/div>

法定代表人：刘圣航，董事长。

委托诉讼代理人：杨新，山东康桥律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东宏伟建筑装饰工程有限公司（以下简称宏伟公司）、杜伟、枣庄市鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判，改判为支持上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、关于上诉人请求被上诉人宏伟公司承担还款数额的认定，一审法院认定事实确有错误。一审法院认定“关于原告请求还款数额，因原告提交的2018年2月3日的证据中所述两会计对账，有老杜的白条20000元，还欠人工费219753元，此与2018年3月21日，被告宏伟公司出具还款计划书中的款项不一致，原告请求的该20000元时间在先，本院不予认定”是认定事实错误。上诉人2018年2月3日的证据中所述有老杜的白条20000元，还欠人工费219753元，是由双方两会计对账，最终明确存在有老杜的白条20000元，因此，被上诉人宏伟公司尚欠上诉人工程款，包括老杜的白条20000元，共计219753元。上诉人主张被上诉人支付219753元款项有事实及法律依据。被上诉人宏伟公司提交的2018年3月21日的还款计划书，是其自行制作的文书，没有上诉人签名，也没有就此还款计划书出具任何回复，上诉人没有认可被上诉人的还款数额及还款计划，因此，被上诉人出具的涉案还款计划书，对上诉人不产生任何约束力。一审法院认定，涉案20000元应在上诉人起诉总额中减除，是认定事实错误。2、一审法院认定“关于被告杜伟是否承担还款责任，……其行为应认定为职务行为，故其行为后果应由其代表的被告宏伟公司承担”，认定事实错误。被上诉人杜伟认可欠上诉人工程款，并且在两会计对帐的数额没有提出异议，对于还款计划书上亲笔签名且书写“属实”，足以认定杜伟作为担保人，对于该工程款承担连带责任。一审法院认定是职务行为，是认定事实错误。3、一审法院认定“关于被告鑫城公司是否承担连带还款责任，…鑫城公司提供了向被告宏伟公司的支付款项凭证，宏伟公司认为工程款基本还清，…现有证据不能证明被告鑫城公司应作为工程发包人在其未付工程款的范围内向原告承担还款责任”，认定事实错误。被上诉人鑫城公司在一审中提供了向被上诉人宏伟公司的支付款项凭证，共十组证据，上诉人当庭对于十组证据予以质证：(1)第三组证据，0085号凭证涉及30元万元，该凭证无宏伟公司的收款收据凭证，无鑫城公司的银行转账、付款凭证，对于30元万元付款的用途有异议，与宏伟公司没有任何关联性，不能证明鑫城公司将该笔款项已支付给宏伟公司，也不能证明笔款项与本案涉案工程款有关；(2)第四组证据00074号凭证，涉及772943元，凭证用途是“借款”，不能证明鑫城公司将该笔款项已支付给宏伟公司，也不能证明笔款项与本案涉案工程款有关；(3)第五组证据，0009号凭证，涉及15万元，付款凭证上明确标注有“抵刘宝玉支款”，不能证明鑫城公司将该笔款项已支付给宏伟公司，也不能证明笔款项与本案涉案工程款有关；(4)第六组证据，0042号凭证，涉及180万元，该凭证及收款收据上明确标注有用途是“28#铝合金门窗及幕墙工程”，在鑫城公司的票据上，明确标注有款项有用途是“借款”，不能证明鑫城公司将该笔款项已支付给宏伟公司，也不能证明笔款项与本案涉案工程款有关；(5)第七组证据，0014号凭证2015年1月12日收据，涉及13800元，明确标注有款项有用途“远航未来城吊笼及保洁费”，2015年3月21日收据，涉及7000元，宏伟公司收款收据明确标注有款项用途“工程款”，当庭被告均自认，双方有多个工程中有合作及帐目往来，不能证明笔款项与本案涉案工程款有关，不能证明该笔款项是涉案28#号楼工程款；(6)第八组证据，0258号凭证，涉及100元，2017年9月30日，鑫城公司的收据中明确标注“收款人，曹振中”，收款人不是宏伟公司，不能证明鑫城公司将该笔款项已支付给宏伟公司，也不能证明笔款项与本案涉案工程款有关；(7)第九组证据，涉及2507235.23元，宏伟公司收据上用途标注有“商住楼门窗工程款”，鑫城公司的收据上用途标注有“抵水晶城门市”，不能证明笔款项与本案涉案工程款有关，不能证明该笔款项是涉案28#号楼工程款，不能证明鑫城公司将该笔款项已支付给宏伟公司；(8)第十组证据，涉及2980772.52元，裁定书一份，该组证据证实在2020年3月19日之前，鑫城公司欠宏伟公司工程款至少是2980772.52元，不能证明鑫城公司将该笔款项已支付给宏伟公司。上述证据，每一组都有明确具体的数额，均能够证实鑫城公司欠付宏伟公司的工程款数额，一审法院，没有在原、被告双方举证、质证的基础上，查清案件事实，以鑫城公司已提交了所谓支付凭证，就认定已“基本”付清宏伟公司工程款，是认定事实错误。4、一审法院认定“现有证据不能证明被告鑫城公司应作为工程发包人在其未付工程款的范围内向原告承担还款责任”，是认定事实错误。被上诉人鑫城公司提交的付款凭证及其他证据，均不能以证明被上诉人鑫城公司已足额支付给被上诉宏伟公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》，人民法院应当在查明发包人欠付转包人、分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，上诉人要求被上诉人鑫城公司应作为工程发包人在其未付工程款的范围内向上诉人承担还款责任，有事实及法律依据。一审法院不予支持，是认定事实错误。二、一审法院程序、举证责任分配不当。一审法院“原告……提出证据证明被告鑫城公司欠付被告宏伟公司的工程款具体明确数额”，是程序违法，举证责任分配不当。被上诉人鑫城公司和宏伟公司之间是合同的双方，被上诉人鑫城公司主张已将工程款向被上诉人宏伟公司付清，应当对自己提出的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，依据法律规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人没有举证的责任及义务，一审法院责任分配不当，违反程序公正。三、一审判决适用法律不当。由于一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

宏伟公司辩称，上诉人与我公司的债权数额，以双方最终对账单确认的数额为准。鑫城公司拖欠我公司工程款数额是一定的，如果鑫城公司抵扣完了，就没有款项支付给上诉人了。

杜伟辩称，杜伟是职务行为。其他意见同宏伟公司答辩意见。

鑫城公司辩称，一审中我方提交了付款凭证，宏伟公司对数额没有异议，认为工程款已付清，因此上诉人无权要求我方向其支付工程款。

***向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告建筑装饰工程款219,753元及违约金50,000元（以219,753元为基数，自2018年2月3日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、诉讼费、申请费由被告承担。

一审法院认定事实：被告鑫城公司系枣庄远航未来城建筑建设工程总发包人，被告宏伟公司系该工程的承包人之一。2013年9月21日，被告鑫城公司（发包人）与被告宏伟公司（承包人）就枣庄远航未来城28#楼门窗幕墙装饰工程签订《建设工程施工合同》，工程项目同原告与被告宏伟公司的《幕墙制作、安装承包合同书》相同。该合同对工程概况、承包范围、合同工期、合同价款、合同有关其他事项进行了约定。合同价款约定是以最终审计结果值为准。

2013年9月12日，原告***承包方(以下称乙方)与被告宏伟公司发包方(以下简称甲方)签订《幕墙制作、安装承包合同书》，经甲乙双方充分协商,甲方现将枣庄远航未来城28楼铝合金玻璃幕墙、石材干挂工程承包给乙方施工,双方协商签定以下协议条款:工程概况：1、工程名称：远航未来城28楼铝合金玻璃幕墙、石材干挂工程；2、施工地址:枣庄市华山路；3、工程质量标准:按现行国家施工规范及质量验收统一标准定为:合格；4、工程量：铝合金玻璃幕墙：4000平方米，石材干挂幕墙:7000平方米；5、承包单价:铝合金玻璃幕墙每平方米:110元;石材干挂幕墙每平方米:125元；6、合同价款总造价约人民币1300000元；7、承包方式:包清工,住宿自理、生活费自理、饮用水自理等；还约定：开工日期，2013年9月12日至2013年12月20日。付款方式：1、乙方钢骨架、铝合金骨架安装完毕经甲方验收合格后付至合同总价款的35%;2、石材、玻璃安装、清理保洁完毕经甲方验收合格后付至合同总价款的80%;3、工程竣工并经验收合格后付至合同总价款的95%,留5%作为保修金,保修期（12个月）满后1月内一次性付清。其它约定：合同签定后甲、乙双方不得违约,如一方有违约的行为,应赔偿对方人民币(大写)五万元整作为违约金等。在施工过程中，原告与被告宏伟公司法定代表人杜伟于2016年5月30日出具枣庄远航未来城28#楼铝合金玻璃幕墙、石材干挂工程实际造价明细表一份，证实总造价1322586.85元，杜伟签字：以财务结算明细结算；2018年2月3日的证据：两会计对账，有老杜的白条20000元，还欠人工费219753元，但没有双方的签字；2018年3月21日，被告宏伟公司出具还款计划书一份，证实被告山东宏伟建筑装饰工程有限公司尚欠原告工程款199753元，被告杜伟又于2019年12月21日签字确认属实。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告请求的由被告宏伟公司承担还款数额如何确定；二、被告杜伟、鑫城公司是否承担还款责任。关于原告请求还款数额，因原告提交的2018年3月21日的证据中所述两会计对账，有老杜的白条20000元，还欠人工费219753元，此与2018年3月21日，被告宏伟公司出具还款计划书中的款项不一致，原告请求的该20000元时间在先，该院不予认定，该20000元应在起诉总数额中减除，如果原告还有其他证据与该20000元相互印证，其可另案起诉；关于被告杜伟是否承担还款责任，原告提供证据没有证明杜伟在履行合同中不是职务行为及其对该工程欠款进行过担保，其行为应认定为职务行为，故其行为后果应由其代表的被告宏伟公司承担。关于被告鑫城公司是否承担连带还款责任，在本案中鑫城公司与被告宏伟公司合同价款是以最终审计结果值为准，本案中鑫城公司与被告宏伟公司未有提供最终审计结果证据。鑫城公司提供了向被告宏伟公司的支付款项凭证，宏伟公司认为工程款基本还清。原告对上述支付款项凭证虽然提出了异议，其并未提出证据证明被告鑫城公司欠付被告宏伟公司的工程款证据证明具体明确的数额。故现有证据不能证明被告鑫城公司应承担连带还款责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东宏伟建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款199,753元、违约金50,000元及利息（以199,753元为基数，自2018年3月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以199,753元为基数，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果被告未按判决指给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理5346元，减半收取2673元，由原告***负担149.85元，由被告山东宏伟建筑装饰工程有限公司负担2523.15元。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，关于宏伟公司应承担的本案欠款数额认定问题，对于上诉人***一审提交的2018年3月21日还款计划书中的欠款数额，宏伟公司予以认可。而对于***一审提交的2018年2月3日证据中的欠款数额宏伟公司不予认可，且该证据无双方签字确认，***亦未提交其他证据予以印证，不能作为本案有效证据使用。该证据中包含的“老杜的白条20000元”，双方存在争议，可另行处理。一审判决依据还款计划书认定宏伟公司的欠款数额并无不当。关于杜伟是否承担还款责任的问题，本案《幕墙制作、安装承包合同》的双方当事人是***和宏伟公司，杜伟并非合同主体。杜伟虽在还款计划书中注明“还款计划书属实”的内容，但该内容并非承担还款责任或提供担保的意思表示，***要求杜伟承担连带还款责任无事实和法律依据，该主张不能成立。关于鑫城公司应否承担本案还款责任的问题，鑫城公司主张其并不欠付宏伟公司工程款，并提交了相关证据，宏伟公司对此予以认可。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，***应提供证据证明鑫城公司存在欠付宏伟公司工程款的情形，但其未提供相应证据予以证实，其要求鑫城公司承担本案还款责任的主张亦不应予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5346元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖建新

审判员　　孙　梦

审判员　　单　伟

二〇二〇年十一月五日

书记员　　高文娜