***与山东宏伟建筑装饰工程有限公司、枣庄市鑫城房地产开发有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省枣庄市薛城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0403民初298号

原告：***，男，汉族，1963年4月9日出生，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：宫士峰、耿宪芳，山东全和律师事务所律师。

被告：山东宏伟建筑装饰工程有限公司，住所地：枣庄市薛城区经济开发区东区木业园区薛周西路、纬四路南10号，统一社会信用代码：9137040078718480X9。

法定代表人：李伯芳，经理。

杜伟，男，1972年1月2日出生，汉族，住枣庄市薛城经济开发区。

以上二被告共同委托诉讼代理人：薛阳，山东长明阳律师事务所律师。

被告：枣庄市鑫城房地产开发有限公司，住所地：枣庄市高新区茂源路5号，统一社会信用代码：91370403725423318H。

法定代表人：刘圣航，董事长。

委托诉讼代理人：杨新，康桥律师事务所律师。

原告***与被告山东宏伟建筑装饰工程有限公司（以下简称：宏伟公司）、杜伟、枣庄市鑫诚房地产开发有限公司（以下简称：鑫诚公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月14日受理后，依法适用简易程序。公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人宫士峰、耿宪芳，被告宏伟公司、杜伟共同委托诉讼代理人薛阳、鑫诚公司委托诉讼代理人杨新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告建筑装饰工程款219753元及违约金50000元（以219753元为基数，自2018年2月3日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、诉讼费、申请费由被告承担。事实和理由：被告鑫诚公司系枣庄市远航未来城建筑建设工程总××，被告宏伟公司系枣庄市远航未来城建筑建设工程的××之一。2013年9月12日，原告***与被告宏伟公司签订《幕墙制作、安装承包合同书》，被告宏伟公司将枣庄远航未来城28#楼铝合金玻璃幕墙、石材干挂工程发包给原告，工程为枣庄远航未来城28#楼铝合金玻璃幕墙、石材干挂工程。工程内容：铝合金玻璃幕墙4000平方米，110元/平方米，石材干挂幕墙7000平方米，125元/平方米，总造价约计1,300,000元。工期：2013年9月12日至2013年12月20日。工程款支付方式：乙方（***）钢骨架、铝合金骨架安装完毕经甲方（山东宏伟公司）验收合格后付至合同总价款的35%；石材、玻璃安装、清理保洁完毕经甲方验收合格后付至合同总价款的80%；工程竣工并经验收合格后付至合同总价款的95%，留5%作为保修金，保修期满1月内一次性付清。违约责任：合同签订后甲乙双方不得违约，如一方有违约行为，应赔偿对方人民币50,000元作为违约金。2018年2月3日，原被告双方对账，被告杜伟（被告宏伟公司当时的法定代表人）认可还欠原告工程款219753元。经原告多次催要，未果，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。

宏伟公司、杜伟辩称，原告的诉求要求公司承担责任又要求个人承担责任，没有区分杜伟在业务中的个人行为还是职务行为。杜伟如果是个人行为和公司没关系。

鑫诚公司辩称，1、根据原告提供的合同，原告和宏伟公司之间属于劳动分包，不属于建设工程的司法解释规定的实际施工人，无法突破合同的相对性，向被告3主张权利。2、即使原告实际施工人被告鑫城公司与宏伟公司的工程款全部结清，原告的主张没有事实依据。

原被告当庭提交证据及各方的质证意见：

一、原告提交证据，1、幕墙制作、安装承包合同书（同上述合同内容）；2、枣庄远航未来城施工现场管理及奖罚制度，证明枣庄市鑫城房地产开发有限公司系枣庄远航未来城建筑建设工程总××；3，2016年5月30日，枣庄远航未来城28#楼铝合金玻璃幕墙、石材干挂工程实际造价明细表一份，证实总造价1322586.85元；2018年3月21日还款计划书一份，证实被告山东宏伟建筑装饰工程有限公司尚欠原告工程款199753元，由被告杜伟明确签字确认，被告杜伟对于被告山东宏伟建筑装饰工程有限公司尚欠原告工程款199753元承担连带责任。被告宏伟公司、杜伟的质证意见：对原告提交证据真实性无异议，关联性有异议，1、杜伟是职务行为，原告要求杜伟个人承担责任没有事实和法律依据。2、原告诉状主张的21万和还款计划书是19万元，悬殊2万元，对于原告多主张的2万元，请法庭驳回。被告鑫诚公司认为：对证据一，合同书1条7款约定为包清工即劳务分包，因此原告并不属于建设工程的司法解释规定的实际施工人，对证据二没有原件对真实不质证，该证据与其诉讼请求无关，对证据三该证据没有宏伟公司的印章，对真实性不认可，对证据四并没有标注工程款所涉及工程名称，不能证明该款项是为枣庄远航未来城28号楼幕墙装饰工程施工产生，该证据与本案及原告自己提供的证据一无关联性，2、该还款计划中列明的还款金额为199753元，与诉状中主张的工程款219753元不符。并没有提供有效证据证明施工的工程量因此原告与宏伟公司的工程款无法结算。对证据三杜伟签字并非宏伟公司的法定代表人，其无权对外签署对账文件，该证据不能证明宏伟公司因枣庄远航未来城28楼欠付工程款（杜伟签字时担任宏伟公司的代表人，其不再是宏伟公司的代表人是2017年7月25日，因此签字时是公司的法定代表人）。

二、被告鑫诚公司提交证据以证明其工程款已向被告宏伟公司付清：第1组：第0224号记账凭证（1-1）、收据（1-2）、银行承兑汇票（1-3）、中国工商银行网上银行电子回单（1-4）、委托书（1-5），证明2014年1月29日，鑫城公司向宏伟公司指定收款人以银行承兑汇票和银行转账的方式向其支付工程款40万元。第2组：0035号记账凭证（2-1）、收据（2-2）、支票存根（2-3）证明2014年6月10日，鑫城公司以支票的方式向宏伟公司支付工程款130万元。第3组：0085号记账凭证（3-1）收据（3-2）、支票存根（3-3）2014年11月26日鑫城公司以转账支票的方式向宏伟公司支付工程款30万元。第4组：00074号记账凭证（4-1）、收据（4-2）、收据（4-3），证明2014年鑫城公司向宏伟付工程款772943元第5组：0009号凭证（5-1）、收据（5-2）、收据（5-3），证明2014年9月5日鑫城公司向宏伟公司付款15万元。第6组：0042号记账凭证（6-1）、收据（6-2）、收据（6-3）、转账支票存根（6-4）、收据（借据）（6-5），证明2015年2月14日，鑫城公司向宏伟公司支付工程款180万元。第7组：0014号记账凭证（7-1）、收据（7-2）、收据（7-3）证明2015年3月16日向宏伟公司支付工程款20800元。第八组：第0258号记账凭证、收据中国工商银行网上银行电子回单，证明：2017年9月30日鑫城公司向宏伟公司工程款100元，第九组：第0240号记账凭证，2017年9月29日宏伟公司向张大兵授权委托书鑫城公司支付工程款2507235.23元。第十组：（2020）鲁0403执恢51号执行裁定书，（2020）鲁0403执恢51号协助执行书，中国工商银行网上银行电子回单证明：薛城区人民法院裁定提取宏伟公司在鑫城公司出工程款收入2980772.52元，鑫城公司已按照上述要求将款项支付至法院指定账户。共计10231850.75元。我们认为该工程款已全部付清。补充证据，第十一组11-1.11-2一份原件。被告宏伟公司、杜伟发表质证意见：因是公司业务，与杜伟个人没有关系，我们对前九组证据真实性、关联性无异议，对十组证据因为我们没收到法院相应的诉讼材料，所以我们没法质证。但是，第十组证据包含了宏伟公司和鑫城公司所有的债权债务关系，如果是真实的话，钱如果全部提走，宏伟公司与鑫城公司再没有债权债务关系，他们之间资金往来非常频繁。法院执行裁定我们认为有问题，我们没有收到法院文书无法向法院提出异议。原告的质证意见：对被告3出示证据的第一组第二组三性无异议，对第三组0085号凭证，这凭证无宏伟公司的收款凭证，也没有鑫城公司的银行付款凭证，对30万付款凭证的用途有异议，与宏伟公司没有任何关联性，不能证明鑫城公司将该笔款项已支付给宏伟公司，对第四组证据，00074号数额是772943元，鑫城公司的付款用途是借款不能证明该笔款项，与本案涉案工程有关，也不能证明鑫城公司已将该笔款项支付给宏伟公司，第五组证据0009号凭证是15万元，分两笔在付款鑫城公司的付款凭证上明确标注有抵刘宝玉支款，不能证明鑫城公司已将该笔款项支付给宏伟公司，对第六组证据0042号凭证180万元，鑫城公司的收款收据中，明确标注有款项的用途是28#铝合金门窗及幕墙工程，在鑫城公司的收据上，明确标注有款项的用途是还借款，不能证明鑫城公司用该笔款项支付涉案工程款，第七组证据0014号记账凭证至2015年1月12号收据，13800元在宏伟公司的收款收据中，款项用途明确标注是远航未来城吊笼及保洁费，不能证明该笔款项是涉案工程款，2015年3月21日收据是7000元，宏伟公司明确标注款项用途是工程款，不能证明该笔款项是涉案工程有关联，不能证明该笔款项是28号楼的工程款。第八组证据是0258号凭证，2017年9月30日的鑫城公司的收据，明确表示有收款人是曹振中而不是宏伟公司，说明这100元与宏伟公司无关联性。不能证明鑫城公司支付涉案工程款100元。第九组证据，是2507235.23元在宏伟公司收据款项用途有明确标注有商住楼门窗工程款，该笔款项不能证明与本案涉案工程有关联，也不能证明鑫城支付宏伟公司该笔工程款，在鑫城公司的收据中，该笔款项的用途明确标注有抵水晶城门市，该笔款项不能证明与本案涉案工程有关联，也不能证明鑫城支付宏伟公司该笔工程款，对第十组证据，真实性无异议，证明目的有异议，该组证据只能证明鑫城公司和宏伟公司在债权转让的合同纠纷一案中协助执行相应的款项而且宏伟公司早发表质证意见时承认并认可，并没有提交相应的法律文书，并不能履行相关异议的诉讼，因此该笔款项不能证实也无法代表鑫城公司向宏伟公司支付的工程款项，但该证据能够证实在2020年3月19日之前，鑫城公司欠宏伟公司的工程款至少在2980772.52元。

经审理，本院认定事实如下：被告鑫诚公司系枣庄远航未来城建筑建设工程总××，被告宏伟公司系该工程的××之一。2013年9月21日，被告鑫城公司（××）与被告宏伟公司（××）就枣庄远航未来城28#楼门窗幕墙装饰工程签订《建设工程施工合同》，工程项目同原告与被告宏伟公司的《幕墙制作、安装承包合同书》相同。该合同对工程概况、承包范围、合同工期、合同价款、合同有关其他事项进行了约定。合同价款约定是以最终审计结果值为准。

2013年9月12日，原告***承包方(以下称乙方)与被告宏伟公司发包方(以下简称甲方)签订《幕墙制作、安装承包合同书》，经甲乙双方充分协商,甲方现将枣庄远航未来城28楼铝合金玻璃幕墙、石材干挂工程承包给乙方施工,双方协商签定以下协议条款:工程概况：1、工程名称：远航未来城28楼铝合金玻璃幕墙、石材干挂工程；2、施工地址:枣庄市华山路；3、工程质量标准:按现行国家施工规范及质量验收统一标准定为:合格；4、工程量：铝合金玻璃幕墙：4000平方米，石材干挂幕墙:7000平方米；5、承包单价:铝合金玻璃幕墙每平方米:110元;石材干挂幕墙每平方米:125元；6、合同价款总造价约人民币1300000元；7、承包方式:包清工,住宿自理、生活费自理、饮用水自理等；还约定：开工日期，2013年9月12日至2013年12月20日。付款方式：1、乙方钢骨架、铝合金骨架安装完毕经甲方验收合格后付至合同总价款的35%;2、石材、玻璃安装、清理保洁完毕经甲方验收合格后付至合同总价款的80%;3、工程竣工并经验收合格后付至合同总价款的95%,留5%作为保修金,保修期（12个月）满后1月内一次性付清。其它约定：合同签定后甲、乙双方不得违约,如一方有违约的行为,应赔偿对方人民币(大写)五万元整作为违约金等。在施工过程中，原告与被告宏伟公司法定发代表人杜伟于2016年5月30日出具枣庄远航未来城28#楼铝合金玻璃幕墙、石材干挂工程实际造价明细表一份，证实总造价1322586.85元，杜伟签字：以财务结算明细结算；2018年2月3日的证据：两会计对账，有老杜的白条20000元，还欠人工费219753元，但没有双方的签字；2018年3月21日，被告宏伟公司出具还款计划书一份，证实被告山东宏伟建筑装饰工程有限公司尚欠原告工程款199753元，被告杜伟又于2019年12月21日签字确认属实。

本院认为，原被告双方对工程施工及工程质量无争议。本案的争议焦点：一、原告请求的由被告宏伟公司承担还款数额如何确定；二、被告杜伟、鑫诚公司是否承担还款责任。关于原告请求还款数额，因原告提交的2018年2月3日的证据中所述两会计对账，有老杜的白条20000元，还欠人工费219753元，此与2018年3月21日，被告宏伟公司出具还款计划书中的款项不一致，原告请求的该20000元时间在先，本院不予认定，该20000元应在起诉总数额中减除，如果原告还有其他证据与该20000元相互印证，其可另案起诉；关于被告杜伟是否承担还款责任，原告提供证据没有证明杜伟在履行合同中不是职务行为及其对该工程欠款进行过担保，其行为应认定为职务行为，故其行为后果应由其代表的被告宏伟公司承担。关于被告鑫城公司是否承担连带还款责任，在本案中鑫城公司与被告宏伟公司合同价款是以最终审计结果值为准，本案中鑫城公司与被告宏伟公司未有提供最终审计结果证据。鑫城公司提供了向被告宏伟公司的支付款项凭证，宏伟公司认为工程款基本还清。原告对上述支付款项凭证虽然提出了异议，其并未提出证据证明被告鑫城公司欠付被告宏伟公司的工程款具体明确的数额。故现有证据不能证明被告鑫城公司应作为工程××在其未付工程款的范围内向原告承担还款责任。

综上，被告宏伟公司应当依法偿还原告的工程款及违约金，并且向原告支付工程款还款计划签署之日的次日起的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：

一、被告山东宏伟建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款199753元及违约金50000元并支付工程款利息（以199753元为基数，自2018年3月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以199753元为基数，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理5346元，减半收取2673元，由原告***负担149.85元，由被告山东宏伟建筑装饰工程有限公司负担2523.15元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　张志胜

二〇二〇年四月十二日

书记员　　王亚茹