***、沈阳市松陵建筑工程公司与***、***、**建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽09民终409号

上诉人（原审原告）：***

委托诉讼代理人：李桂军，辽宁爱奉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈阳市松陵建筑工程公司

法定代表人：侯仁明，该公司经理。

委托诉讼代理人：王玥，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：张丽华，女，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：***

委托诉讼代理人：李通，辽宁翰林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***

被上诉人（原审被告）：**

上诉人***、沈阳市松陵建筑工程公司（以下简称松陵公司）与被上诉人***、***、**建设工程施工合同纠纷一案，阜新市太平区人民法院于2017年12月19日作出（2017）辽0904民初587号民事判决，***、松陵公司不服该判决并向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年4月2日公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托诉讼代理人李桂军，上诉人松陵公司的委托诉讼代理人王玥、张丽华，被上诉人***的委托诉讼代理人李通，被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人**经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。

2016年7月4日，***向原审法院起诉称：2011年9月，***即带领劳务队伍进入上河湾工地施工，2012年3月31日，***委托现场管理人员**与松陵公司签订阜新上河湾小区8#、9#、10#楼土建、水电、水暖工程劳务协议书。合同为固定单价合同，单价为430元每平方米，估算施工面积25435平方米，约定按实际面积结算。劳务协议约定施工项目于2012年年底全部施工完毕。2012年11月1日，***工地技术主管杨恩军与松陵公司项目负责人***核算并达成“阜新工地8#、9#、10#楼建筑面积”决算书。决算书确认***实际施工面积26551.5平方米，按430元每平方米单价计算，施工款应为11417145元，扣除工程劳务协议书中***未施工部分3662117元后，应付协议书内工程款总额为7755028元。另***完成了劳务协议外36#、37#楼木工施工款700000元；8#、9#楼边国防电线防护用材料等费用3283元；8#、9#、10#楼单元门厅增加施工面积而发生费用3680元；阜新工地8#、9#楼层面增高增加人工费8006元；8#、9#、10#楼南侧造型图上没有面积需用人工费28505元；8#、9#、10#楼消防连廊增加施工面积人工费16308元；合计***施工款项总额为8514813元。***已收到工程款6685500元，扣除代付郭宝架子工费295000元，吴志祥水电施工费185000元，***实际收到工程款6205500元；故松陵公司、***、***尚欠***劳务工程款总额为2309313元。松陵公司、***、***最后一次付款700000元是2014年1月17日，利息从此日算起，按银行同期贷款利息计算至给付之日。综上所述，请求人民法院依法判决：松陵公司、***、***给付***施工款2309313元及利息（利息从2014年1月17日按同期银行贷款利率计算）；并承担诉讼费。

松陵公司辩称：1、阜新上河湾项目部承包人是***，***是***聘任的上河湾项目部的全权负责人。该工程每笔资金均由***委托***在甲方签字领取。2、***没有与***、***签订工程劳务协议，有关该项工程的事宜均由**签字，所以与***不存在债务纠纷，***没有作为主体起诉松陵公司及***的权利。3、阜新项目工程款的支付是甲方以现金方式直接付给项目部，每次是***委托***领取，甲方把税金及管理费电汇到松陵公司。2014年1月15日***与甲方结算完结，甲方除按规定预留部分保修金外，其余款项已全部结清并支付给***。4、**2011年11月3日与***签订的“工程劳务协议书”中分包单价为430元面积25435平方米，总造价为10937050元。于2010年11月双方核算面积增加1000余平方米，达成面积为26544平方米，故在起诉书中提出多干增加的其它面积及超高面积没有事实根据，***及***予以否认。另外**在此项工程中签订的施工项目多项工程没有施工。因为甲方将防水保护层、腻子粉找平刮白、楼梯扶手、地ＸＸ面、地下室地面、消防管道等工程外包，没有施工，该工程造价市场价为1450456元，这笔款项应该扣除。***已付**6116047元，在施工中**使用甲方材料款162386元，租用甲方架子款4670元。***付的分包款3712181元，甲方按照工程造价百分之三扣除质保金300000元，实际上***已多付出199060元。起诉书中所提出协议以外的35#、36#楼木工工程款700000元也付清，有**签字为证。5、甲方工程款与***全部结清，由委托人***领取，***与**工程结算事实清晰，***不具有起诉我公司及***的权利。

***辩称：1、***主体不适格，签订合同的主体是松陵公司阜新上河湾项目部，和**签订的工程劳务协议书，而非***；从整个合同履行看，收款人均是**，履行合同义务的是**非***，***和***不存在法律上的权利义务关系，不具有合同相对性。2、***不欠**工程款，***与**的施工款根据合同约定已经全部付清，具体给付工程款项目如下：（1）8#、9#、10#楼总面积26544平方米，合同约定单价每平方米430元，建设施工合同总价款为11413920元，已给付**施工款6116047元；（2）35#、36#楼木工施工款700000元已经付清，以上两项合计为6816047元，均已给付**；（3）**使用***材料款162386元；（4）**租用***架子款4670元；（5）***分包给其他人分包款3712181元，***从承包给**的劳务合同内又分包给了其他人，上述工程不是**施工的；（6）开发商阜新顺吉置业有限公司自行施工款1450456元，这部分款由于**没有相应的资质，虽然包括在双方签订的工程合同内，由于**不能建筑施工，后由开发商阜新顺吉置业有限公司自己施工，该款项应从合同价款总款中扣除；（7）质保金3%计算为300000元，以上项目从总价款扣除后***多付***31780多元。3、关于***诉求的8#、9#楼国防电线防护费；8#、9#、10#楼门厅增加施工项目费；8#、9#楼层面增高增加人工费；8#、9#、10#楼层施工增加人工费；8#、9#、10#楼消防连廊增加施工费，以上项目***诉求的没有事实依据，***不应给付。基于以上几点，一是***主体不适格，二是***已全部付清工程款，请求法院驳回***的诉请。

***辩称：这个项目是***聘请我作为现场负责人，我不承担给付责任。

**未到庭，未作答辩。

原审法院经审理查明，2011年松陵公司承建了阜新顺吉上河湾小区部分住宅楼，由***内部承包。2011年9月份**与***协商后，**组织人员进入顺吉上河湾工地施工8#、9#、10#楼工程。施工一段时间后，***与**签订了工程劳务协议书，协议约定：工程名称阜新上河湾小区，承包范围：土建、水电、水暖至工程全部竣工，详见附页（甲乙双方责任及义务）。建筑面积25435平方米（按实际面积），分包单价430元/平方米。付款方式：甲方按乙方每月实际完成工程量70%付工程款，主体封顶付总工程款50%，尾款工程竣工后，经甲方及有关部门验收合格后，甲方留3%质量保修金，待质量保修期满，甲方一次付清。**组织人员施工至2012年8月，2012年11月1日，经***签字确认8#、9#、10#楼建筑面积合计26551.5平方米。

2014年1月17日，***出具欠条一份，内容为：阜新顺吉上河湾工地欠**工程队剩余款项60多万，以实际结算为标准，务必在2014年6月中旬前全部付清。

2016年6月10日，**出具情况申明一份，内容为：我于1996年在曾刚（***丈夫）建筑施工队从事木工工作，2009年从事建筑施工队混凝土管理工作，曾刚2011年4月8日因病去世。之后施工队由***负责带领继续干工程，由于当时情况特殊，所以施工队由我代理管理，***负责资金、劳务及材料保障。2012年3月21日，***交由我代理她与沈阳市松陵建筑工程公司签订阜新市上河湾项目。2014年我代表***去找发包方结算，发包方***出具欠条。以上情况属实，我是代表***签订合同，进行结算，合同权利义务都由***享有，合同结算工程款应该结算给***。从即日起该工程所留下的一切遗留问题，债务债权问题都由***承担，不再和我发生任何关系。

经审理双方确认如下事实：

1、**施工期间，协议外产生费用36#、37#楼木工款为700000元，***予以认可。

2、施工期间，**使用***材料款162386元；租用***架子款4670元，合计167056元，***同意在欠付工程款中扣除。

3、**替***给付郭宝脚手架工程款295000元，给付吴志祥水电工程款185000元，合计480000元，***予以认可。

经审理双方争议问题如下：

1、***提供**与***签订的工程劳务协议书仅为两页，时间为2012年3月31日，***提供的工程劳务协议书为四页，后两页为甲、乙双方责任和义务，时间为2011年11月3日。***对后两页不予认可。

2、协议中应由**施工的砌筑工程、抹灰工程、瓷砖工程、水电工程、脚手架工程由***另外委托他人施工，***主张外委工程款为4192180.8元，***对***委托他人施工上述工程无异议，但对外委工程款数额只认可3662117元。

3、2016年8月6日，阜新顺吉置业有限公司出具证明一份，内容为：由沈阳松陵建筑工程公司施工的上河湾小区一期工程8#-10#，35#、36#楼工程，其消防工程、地热及地面、楼梯扶手、层面白钢扶手、屋面防水、室内卫生间防水、室内大白未做，全部由开发单位自行施工。该部分工程涉及8#、9#、10#楼的工程款为1450456元，***主张应在**的工程款中扣除，***辩解该部分工程不在工程劳务协议书范围之内，不同意扣除。

4、***主张已经给付**工程款6816047元，***认可已经付工程款6765761元。

原审法院认为，关于***主体是否适格一节，**已经出具书面材料，证实该工程实际承包人为***，其与该承包合同无债权债务关系，故此***具有诉讼主体资格。基于双方签订的工程劳务协议书，***应对拖欠***的工程款承担给付责任。***对外以松陵公司名义进行施工，故松陵公司应对欠付***的工程款承担连带给付责任。***作为***雇佣人员在本案中不承担给付责任。**作为***雇佣人员在本案中不承担给付责任。关于**与***签订的工程劳务协议书一节，双方提供协议书签订时间不一致，但前两页内容一致，双方对前两页内容无异议，依照协议书第一页承包范围一项约定：“土建、水电、水暖至工程全部竣工，详见附页（甲乙双方责任及义务）”，故应认定该份协议书共计四页，对松陵公司、***提供的协议书附页甲、乙双方责任及义务的真实性予以确认。关于***主张8#、9#楼边国防电线防护使用材料款3283元、8#、9#、10#楼单元门厅增加施工面积人工费3680元、8#、9#楼层面增高增加人工费8006元、8#、9#、10#楼南侧造型图上没有面积需用人工费28505元、8#、9#、10#楼消防连廊增加施工面积人工费16308元一节，因***提供的8#、9#楼边国防电线防护使用材料款3283元记帐单上有***签字确认，故对该部分款项***应予给付；对于其他项目因***未能提供证据予以证实，且松陵公司、***不予认可，故对***的其他主张不予支持。关于***已经给付***工程款数额一节，***认可数额为6765761元，剩余款项松陵公司、***虽提供了罚款通知及罚款单，但并无***及**的签字，故对松陵公司、***提供的证据不予采信，认定***已经给付***工程款6765761元。关于***委托他人施工的8#、9#、10#楼的砌筑工程、抹灰工程、瓷砖工程、水电工程、脚手架工程部分，该部分系合同内***施工工程，由***另外委托他人施工，工程价款应与***达成一致，现***提供的工程款数额未经***及**确认，故对***主张的数额不予采信，应以***自认的上述工程款数额3662117元为准。关于***主张扣除开发单位阜新顺吉置业有限公司施工部分工程款1450456元一节，因该部分工程系双方协议中约定项目，双方均未施工，其产生的工程款应予扣除，***辩解合理，予以采信。关于***主张扣除质保金一节，***施工部分已经超过质保期，故对***辩解不予采信。依协议约定，***实际施工面积为26551.5平方米，每平方米430元，工程款为11417145元；***施工增加工程款700000元、8#、9#楼边国防电线防护使用材料款3283元；以上款项合计12120428元。***已付工程款6765761元中应扣除给付郭宝、吴志祥工程款480000元，实付工程款为6285761元；***使用***材料、架子款167056元、外委工程款3662117元、未施工工程款1450456元，以上三项应在工程款中扣除；***尚欠***工程款数额为555038元（12120428元-6285761元-167056元-3662117元-1450456元）。关于***主张欠付工程款利息一节，因双方协议中无约定，其利息给付应自***起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、***于本判决生效之日起五日内一次性给付***工程款555038元及利息（利息从2016年7月4日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、沈阳市松陵建筑工程公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27278元，由***负担21418元，***负担5860元。

***上诉称：1、顺吉置业有限公司自行施工的部分不在***与***的承包协议书范围之内、***与***签订的劳务协议书不存在两份附页、***只承包了8、9、10号楼的土建、水电、水暖工程，因此，原审法院将开发单位阜新顺吉置业有限公司施工部分工程款1450456元从***应结算工程款中扣除没有事实和法律依据。2、原审法院判决利息从2016年7月4日起计算没有事实和法律依据。利息应从应付工程价款之日起计算。3、***出具的以房折抵工程款、***的欠条等证据可以证明原审法院判决的数额远远低于***、松陵公司应付工程款的数额。综上请求二审法院撤销原审法院判决，查明事实，予以改判。

***辩称：一审法院认定其他事实均正确，主要在认定外包工程项目存在计算的问题，计算有误，被上诉人外包工程共5项，其中郭宝的405000元、吴志祥929040元、程爱清1429503.2元、王玉芳685405.6元、王贵洁743232元，以上五项合计工程总价为4192180.8元。***直接付了371万余元，**自己直接付了48万元，这48万元是争议的焦点。原审法院认定有误，对证人杨恩军出具的阜新上河湾工地证明，这份证明是杨恩军单方出具的，没有经过***和***签字认可，不是双方对工程款答达一致的协议，这份证据不具有证明力。这份上河湾工地证明所写的外围项目不全，面积不准与事实不符，原审法院依据该证据认定外围工程款错误。8、9、10号楼总面积为26551.1平方米，单价为每平方米430元，总工程造价为11417145元，35、36号楼木工工程款为70万元；8、9号楼国防电线材料款为3283元，以上三项合计总工程款为12120428元，其中***已付6765761元（包括8、9、10号楼给付6165761元、35、36号楼给付70万元），其中**使用***材料款合计为167056元，开发商自己施工工程款为1450456元，外包工程款为4192180.8元，所以***尚欠***工程款为12120428-（6765761元-480000元**直接付给上诉人的外包工程款）-167056元材料款-1450456元开发商自行施工-4192180.8元外包总工程款（3712080.8元***直接付的外包工程款+480000元**直接付的外包工程款）=24974.2元。故***尚欠***24974.2元。

松陵公司辩称：同意***的答辩意见。

***辩称：同意***的答辩意见。

**未到庭，未作答辩。

松陵公司上诉称：1、原审法院在认定其他工程项目上均正确。外包五项工程均有分包协议和工程款的签字确认，总工程款数额为4192180.8元，因此，原审法院认定外包工程款数额为3662117元是错误的。二审法院应参照外包工程款为4192180.8元进行计算。2、八、九、十号楼总面积为26551.1平方米，单价为每平方米430元，总工程造价为11417145元，35、36号楼木工工程款为70万元；8、9号楼国防电线材料款为3283元，以上三项合计总工程款为12120428元，其中已付6765761元（包括8、9、10号楼给付6165761元、35、36号楼给付70万元），**使用***材料款合计为167056元，开发商自己施工工程款为1450456元，外包工程款为4192180.8元，所以***尚欠***工程款为12120428-（6765761元-480000元）-167056元-1450456元-4192180.8元（3712080.8元+480000元）=24974.2元。诉讼费用由***承担。故请求二审人民法院予以改判。

***辩称：原审法院对外包项目工程款认定为3662117元是正确的，不存在计算错误。因为***对外签订的外包合同价款及金额未经***确认认可，不存在计算错误的问题。

***辩称：对松陵公司的上诉请求没有意见。

***答辩：同意***的答辩意见。

**未到庭，未作答辩。

本院经审理查明，原审认定事实属实。

本院认为，***与松陵公司签订的《工程劳务协议书》系双方的真实意思表示，双方应当按照协议的约定享有各自的权利和履行各自的义务。***对外以松陵公司的名义进行施工，松陵公司应当对欠付的工程承担连带责任。对***实际已施工完毕的工程部分，***与松陵公司应承担连带给付***相应部分的工程款义务。

关于***提出顺吉置业有限公司自行施工的部分不在***与***的承包协议书范围之内、***与***签订的劳务协议书不存在两份附页、***只承包了8、9、10号楼的土建、水电、水暖工程，因此，原审法院将开发单位阜新顺吉置业有限公司施工部分工程款1450456元从***应结算工程款中扣除没有事实和法律依据的上诉请求。经查，依据双方间签订的《工程劳务协议书》主文及附页的内容看，协议书主文对双方具体的权利、义务及施工项目、范围等规定模糊，无法确定。且协议书第一页承包范围一项中约定了：“土建、水电、水暖至工程全部竣工，详见附页（甲乙双方责任及义务）”字样，根据***、松陵公司所提供的两份附页，内容中约定了双方的具体施工范围及施工项目，结合双方的庭审陈述等证据，应认定该协议书共计为四页。根据该协议书及附页的约定，开发单位阜新顺吉置业有限公司自行施工的部分，因***对此约定的部分未予施工，因此该部分的工程款1450456元应从应结算给***的工程款中予以扣除。故对***的该上诉请求，因无事实依据本院不予支持。

关于***提出的原审法院判决利息从2016年7月4日起计算没有事实和法律依据。利息应从应付工程价款之日起计算的上诉请求。经查，因双方在协议书中未对工程款的利息部分进行约定，原审法院判决从***主张权利之日起给付利息并无不当。故对***的该上诉请求因无事实和法律依据本院不予支持。

关于***提出的***出具的以房折抵工程款、***的欠条等证据可以证明原审法院判决的数额远远低于***、松陵公司应付工程款的数额的上诉请求。经查，施工工程款的数额应根据双方协议的约定，及具体的施工工作量、单价、工程款的给付等相关证据予以综合确定判决数额。且***出具的欠条中亦注明“以实际的结算为标准”，因此，不能以未进行实际结算的欠条数额来对抗人民法院的判决数额。故对***的该上诉请求，因无事实和法律依据本院不予支持。

关于松陵公司提出的原审法院在认定其他工程项目上均正确。外包五项工程均有分包协议和工程款的签字确认，总工程款数额为4192180.8元，因此，原审法院认定外包工程款数额为3662117元是错误的。二审法院应参照外包工程款为4192180.8元进行计算的上诉请求。经查，因该外包的五项工程均没有***方人员的确认，且该五项外包工程***亦未参与具体施工，因此，对松陵公司主张的该外包五项工程的工程款数额不应予以确认，对该部分***自认的数额较为合理。故对松陵公司的该上诉请求因无事实和法律依据本院不予支持。

关于松陵公司提出的八、九、十号楼总面积为26551.1平方米，单价为每平方米430元，总工程造价为11417145元，35、36号楼木工工程款为70万元；8、9号楼国防电线材料款为3283元，以上三项合计总工程款为12120428元，其中已付6765761元（包括8、9、10号楼给付6165761元、35、36号楼给付70万元），**使用***材料款合计为167056元，开发商自己施工工程款为1450456元，外包工程款为4192180.8元，所以***尚欠***工程款为12120428-（6765761元-480000元）-167056元-1450456元-4192180.8元（3712080.8元+480000元）=24974.2元的上诉请求。经查，依据双方的协议，***的实际施工面积为26551.5平方米，单价每平方米430元，总工程款应为11417145元，***增加施工的工程款700000元，八、九号楼边国防电线防护使用材料款3283元，以上工程款总计为12120428元。***已给付的工程款6765761元，该款中应扣除给付郭宝、吴志祥的工程款480000元，因此，***实际已给付的工程款数额为6285761元。另，***在施工中使用***材料、架子款167056元、外包五项工程款3662117元、协议约定的未施工部分1450456元，以上三项应在总工程款中予以扣除。因此，***尚欠***工程款数额为555038元（12120428元-628571元-167056元-3662117元-1450456元）。故对松陵公司的该上诉请求因无事实依据本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计54556元，由上诉人***负担27278元，由上诉人沈阳市松陵建筑工程公司负担27278元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　耿文革

审　判　员　　常广俊

代理审判员　　王　玥

二〇一八年五月十八日

书　记　员　　宋晓璐