李某、丹东市某公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省宽甸满族自治县人民法院 民事判决书 （2024）辽0624民初636号 原告：李某，男，1960年3月12日出生，汉族，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：宋某，系宽甸满族自治县宽甸某法律工作者。 被告：丹东市某公司，住所地：丹东市振兴区。 法定代表人：何某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1964年4月24日出生，汉族，该公司项目经理，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：孟某，男，1977年5月9日出生，系该公司法务，住沈阳市铁西区。 第三人：辽宁某甲有限公司，住所地：丹东市元宝区。 法定代表人：张某，系公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1975年4月6日出生，汉族，系该公司职工，住丹东市振兴区。 原告***与被告丹东市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年10月25日，作出（2023）辽0624民初3065号民事判决，判决：一、被告丹东市第二建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***减项等工程款1146204.27元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。原告***及被告丹东市第二建筑工程公司对该判决不服，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。丹东市中级人民法院于2024年2月6日作出（2024）辽06民终68号民事裁定，裁定：一、撤销宽甸满族自治县人民法院（2023）辽0624民初3065号民事判决；二、本案发回宽甸满族自治县人民法院重审。本院于2024年3月7日立案后，经被告丹东市第二建筑工程公司申请，追加辽宁金海建设项目管理有限公司为本案第三人。依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告丹东市第二建筑工程公司的委托诉讼代理人***、***及第三人辽宁金海建设项目管理有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告减项工程和私自改变施工图纸工程费用共计1457882.66元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年4月25日，为建筑宽甸县水电六局武术幼儿园，原、被告签订了建设工程施工合同，原告为发包方，被告为承包方，此合同约定双方产生争议由丹东仲裁委员会进行裁决，但此案丹东仲裁委员会未依据双方签订的合同及相关法律规定进行裁决，依据被告私自制定的工程量清单做为本案认定的证据，导致错误的裁决。本案无论从招标文件还是双方签订的施工合同约定、鉴定报告都以施工图纸设计内容为准进行施工，被告未按图纸施工，私下改变施工图纸内容，偷工减料，存在着减项工程和私自改变施工图纸设计内容。经辽宁金衡项目管理咨询有限公司对本工程造价鉴定，被告造成原告减项工程和私自改变施工图纸工程经济损失共计1457882.66元，该案因双方有约定”如产生争议先由丹东仲裁委员会裁决”，本案己由丹东仲裁委员会裁决，但原告不服裁决结果，后诉讼至丹东市中级人民法院，丹东市中级人民法院依照《中华人民共和国仲裁法》的相关法律规定，民事裁定书(2023)辽06民特6号，撤销了丹东仲裁委员会的丹仲裁字第(2020)第135号裁决。综上情况，恳请人民法院依据辽宁金衡项目管理咨询有限公司对涉案的工程造价鉴定，判令被告赔偿原告减项工程和私自改变图纸工程施工的费用共计1457882.66元，其中包括确定性费用1146204.27元，推断性费用95046.08元，选择性费用216632.31元，共计1457882.66元。 被告丹东市第二建筑工程公司辩称，一、存在有效仲裁，不能通过法院诉讼。二、在原告拖欠工程款未付且竣工验收擅自使用的前提之下，原告也不具备诉权。由于丹仲裁字（2015）第18号至今未执行，原告以不执行工程款为目的，提起一系列诉讼，宽甸满族自治县人民法院（2023）辽0624民初3065号案件立案之初，由于原告隐瞒及丹东二建法律意识的淡薄，致使法庭审理偏离法制轨道并渐行渐远。按照2011年5月31日双方签订的《建设工程施工合同》，争议解决的方式为丹东市仲裁委仲裁。工程完工且***使用后仍拖欠180万的工程款，2015年4月1日，丹东二建首先申请仲裁。仲裁结果于2019年1月28日作出即丹仲裁字（2015）第18号，裁定的工程款1777203.18元及利息至今未付。在仲裁结果未出之前，***先对宽甸满族自治县住房和城乡建设局进行了撤销工程验收备案的行政诉讼，最终败诉。在仲裁结果作出之后，***先申请不执行仲裁裁决，后提起执行异议及执行异议的复议，均未成功（2020年6月15辽宁省高级人民法院终审裁定）。同时，原告再次开始新的仲裁申请和撤销丹仲裁字（2015）第18号仲裁的申请，撤销申请被驳回（2019年6月12日）。2022年12月24日，丹东仲裁相当于以补充的形式作出了（2020）第135号仲裁。仲裁本是一裁终局，在法院裁定原仲裁有效的情况下，（2020）第135号仲裁很牵强地补充了对减项的仲裁，本身违法。此后，***又申请撤销了（2020）第135号仲裁，以此产生了后来的（2023）辽0624民初3065号判决，再后来中院发回重审有了今天的开庭。所以说原告提起本案诉讼，没有诉权。根据丹东市中级人民法院行政裁定书(2017)辽06行终35号显示，宽甸武术幼儿园早已于2012年4月1日通过主管部门验收并于2013年3月12日开始办证使用。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。第十九条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，该条款也适用民法典及引用民法典具体条款的规定，相当于对竣工验收及擅自使用责任承担问题的进一步明确，验收不合格才出现违约责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条，因承包人原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。目前，保修期都过，因为无论按照双方签订的《房屋建设工程质量保修书》还是按照验收备案时间，或者办证使用时间，均超过5年。综上所诉，在案件已受理的情况下，请法院驳回原告的起诉。 第三人辽宁某甲有限公司辩称，被告刚才所述没有涉及第三人，我们会依法依规处理问题，对于工程增减项，我们不参与，如果是甲方提的，我们就会参与，看具体情况，时间太长了，对于本案的工程减项情况，第三人不清楚。 本院经审理认定事实如下：原告为案涉宽甸县水电六局武术幼儿园项目的建设方，2011年5月19日该项目经过招投标，由被告中标，中标价为5660823.78元。招标文件载明工程包括：土建、装饰、采暖、给排水、消防。并备注其他需要说明的问题，包含：（6）若清单所描述的内容与图纸不符，应以图纸为准。（7）本工程为虚拟量清单，只作为本次招标各投标人投标报价的基础，最终以工程竣工后实际发生的工程量为准。中标通知书载明中标内容为民用建筑土建及水电安装。2011年5月31日，原、被告针对上述工程签订《建设工程施工合同》，约定由被告对中标工程进行施工，施工范围包括土建、水暖、门窗、电气、施工图纸内容，竣工日期为2011年10月30日；合同总价款为5853980.00元(其中一期4166211.50元、二期1687768.50元)。合同还对工程款支付方式、工程质量、违约责任等事项进行了约定。2011年11月22日，原被告双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，被告出具《工程款付款到位证明》，载明涉案工程已竣工，建设单位已按合同约定，将工程款拨付到位。同日，形成《房屋建筑工程竣工验收报告书》。2011年12月1日，形成《房屋建筑工程竣工报告书》。2012年4月1日，宽甸满族自治县住房和城乡建设局为涉案工程办理了《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》。 2015年4月1日，被告向丹东仲裁委员会申请仲裁，请求原告给付其合同内工程款165万元，合同外增加的工程款15万元，共计180万元及利息。原告提出反诉，请求被告支付工程延期125天的违约金合计150万元。2019年1月28日，丹东仲裁委员会作出丹仲裁字(2015)第18号裁决，裁决原告给付被告工程款1777203.18元及利息，被告给付原告迟延交工违约金4.6万元，该款由原告从给付被告工程款中予以扣除。该案中，原告对被告的诉求提出抗辩，申请对被告未施工工程及改变图纸施工工程的减项部分进行造价鉴定，但因在仲裁委员会指定的期限内无正当理由不缴纳鉴定费用及鉴定需要的施工合同、施工图纸及相关设计文件，而未予鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故该案未对原告提出的有关问题予以认定和处理。 2016年7月19日，原告提起行政诉讼，诉被告宽甸满族自治县住房和城乡建设局及第三人丹东市某公司，请求依法撤销被告作出的《竣工验收备案书》。经本院（2016）辽0624行初18号行政裁定，驳回起诉。经（2017）辽06行终35号行政裁定予以维持。 2020年期间，原告向丹东仲裁委员会提起仲裁，要求被告赔偿原告未按图纸施工及减项工程款160万元(最终以评估价为准，以招投标中标金额566万元为工程总造价)；2.被告承担逾期交工违约金25.4万元(自2011年11月1日起计算至2012年4月1日止，每天按2000元违约金计算，减去已经裁决的4.6万元)。本次仲裁期间，经原告申请，丹东仲裁委员会委托辽宁金衡项目管理咨询有限公司对被告未按图纸施工及减项工程进行鉴定。2021年8月11日，辽宁金衡项目管理咨询有限公司出具的金衡价鉴函2020-002号《工程造价鉴定意见书》，载明：1、确定性费用工程造价1146204.27元；2、推断性费用工程造价95046.08元；3、选择性费用工程造价216632.31元。以上共计1457882.66元。2022年10月24日，丹东仲裁委员会作出丹仲裁字(2020)第135号裁决，裁决被告赔偿原告减项等工程款839325.26元，驳回原告其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2023年5月9日向丹东市中级人民法院申请撤销，丹东市中级人民法院于2023年6月28日作出(2023)辽06民特6号民事裁定，裁定撤销丹东仲裁委员会丹仲裁字(2020)第135号裁决。2023年7月17日，原告向本院提起诉讼。 另查，辽宁金衡项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》所依据的《建设工程造价鉴定规范》编号为GB/T51262-2017，第5.11.1条规定：鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见；第5.11.2条规定：当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚，证据充分，应作出确定性意见；第5.11.3条规定：当鉴定项目或鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分，应作出推断性意见；第5.11.4条规定：当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，由委托人判断使用。在该鉴定进行期间，丹东仲裁委员会补充出具丹仲裁字（2020）第135-1号《工程造价鉴定委托书》，就鉴定事项作如下调整：一、对申请人提供的《减项工程（图纸有的项目但未施工）项目明细》列明的，被申请人擅自未施工的工程造价进行鉴定；二、对申请人提供的《私自改变图纸设计项目施工的工程项目明细》和《私自改变图纸设计项目施工的工程》列明的，被申请人擅自改变设计，需要返工，且于2020年7月14日未过质保期的工程造价进行鉴定；三、对被申请人提供的《私自改变图纸设计项目施工的工程项目明细》和《私自改变图纸设计项目施工的工程》列明的，被申请人擅自改变设计，改变施工材料所建造的工程造价，与按设计规定的施工材料所建造的工程造价之价差进行鉴定。本会之前出具的鉴定委托书所委托鉴定的事项与本鉴定书委托书所委托的鉴定事项不一致的，以本鉴定委托书为准。 本院所确认的上述事实，有招标文件、投标文件、鉴定现场勘验记录、丹东仲裁委员会选定鉴定机构笔录、辽宁某乙有限公司回复、建设工程施工合同、工程款到位证明、工程造价鉴定意见书、(2023)辽06民特6号民事裁定书、丹仲裁字(2015)第18号裁决书、（2019）辽06民特4号民事裁定书、（2017）辽06行终35号行政裁定书、房屋建筑工程竣工验收报告书及工程验收材料、丹东仲裁委员会质证笔录及原、被告与第三人陈述等证据在卷为凭，经庭审举证、质证和本院审查，可以采信。 本院认为，本案的争议焦点为，一、原告提起本案诉讼有无诉权；二、是否存在原告主张的工程减项问题，如果有减项造价是多少；三、原告主张是否应予支持。关于争议焦点一，本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。虽然案涉工程已经竣工验收，但如司法鉴定确认工程确实存在减项和未按图纸施工等质量问题，承包人仍应承担相应违约责任。因此，对于被告的此项抗辩，本院不予支持。 关于争议焦点二及争议焦点三，案涉工程被告在施工过程中是否存在未按图纸施工的减项和改项问题，双方当事人在丹东仲裁委员会仲裁过程中，经仲裁委员会委托并经双方一致确认辽宁某乙有限公司进行鉴定，出具《工程造价鉴定意见书》。被告对仲裁中的鉴定不予认可，本院准许其重新提起鉴定。但因被告在鉴定申请中要求不得出现原仲裁鉴定中出现的“确定性、选择性、推断性”项目违反鉴定机构的鉴定自主性原则，不符合《建设工程造价鉴定规范》要求，经鉴定机构回函并经本院向其释明，其仍然不变更申请并要求鉴定工程总造价，导致鉴定不能。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”因涉案工程约定了总造价，属于固定价款合同，故依据法律规定，对被告要求鉴定工程总造价的申请不予准许。 案涉丹仲裁字(2020)第135号裁决虽然被法院裁定撤销，但撤销的理由为，招标文件约定，若清单所描述的内容与图纸不符，应以图纸为准，鉴定单位也是依据施工图纸作出的鉴定，但仲裁裁决按清单认定是否为减项工程，导致申请人利益受损。 因此，涉案鉴定意见并未被撤销。本案在仲裁过程中，对送交鉴定单位的证据已经过双方当事人质证认定，并经原、被告双方共同到涉案工程现场勘验确认，形成相应笔录，在此基础上出具的鉴定意见。双方当事人均未提供相关证据证明其存在违法情形，故对该鉴定意见本院予以采纳。经本院询问，原、被告双方对涉案鉴定意见中是否有存在异议并申请重新鉴定的具体项目，原、被告双方均未提出。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。具体到本案，原、被告双方已经约定按图纸施工，被告应当对未按图纸施工的工程承担违约责任。因此，对于鉴定意见中确定的未按图纸施工的确定性费用及推断性费用依法应予支持。经本院审查，确定性费用中，减项工程1.15“整个楼窗下应做预制板没有施工，导致窗框变形，存在安全隐患”8657.2元与追加返工项目5.1“整体楼窗下预制板没有施工，需要返工、修复达到图纸要求”存在客观事实上的重复，已计算在返工项目中，不应重复列入减项工程之中。因此，对于此项减项工程8657.2元，应当予以扣除，应支持的确定性费用为1137547.07元（1146204.27元-8657.2元）。关于推断性费用，被告抗辩部分未按图纸施工的工程及材料上的变更，系按原告要求。原告对此予以否认，并认为应按图纸载明的材料施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因被告未提供证据证明双方对施工图纸约定的施工材料进行更改并确认，故对被告的此项辩称本院不予支持。对推断性费用95046.08元，本院予以支持。对于选择性费用，鉴定意见载明该项费用部分证据矛盾，原、被告双方存在争议，鉴定机构无法判定。即不能确定被告在此项费用中存在未按图纸施工的违约情形。原告亦未能提供证据进一步加以证明。故本院对选择性费用216632.31元，不予支持。被告未按双方约定履行合同义务，经鉴定确定应予支持的未按约定施工的减项工程等费用为1232593.15元（1137547.07元+95046.08元）。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告丹东市某公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李某减项工程等费用1232593.15元； 二、驳回原告李某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17921元，由原告李某负担2028元，由被告 丹东市某公司负担15893元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十日 书记员***