东港市辽东建筑有限公司、邵长明侵权责任纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽06民终1917号

上诉人（原审被告）：东港市辽东建筑有限公司，住所地辽宁省东港市前阳镇。

法定代表人：李明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程芳芳，辽宁方浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月5日出生，汉族，农民，住辽宁省宽甸满族自治县。

委托诉讼代理人：吴喜强，丹东市振兴区良方法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：佟富国，男，1959年8月12日出生，满族，无职业，住辽宁省凤城市。

委托诉讼代理人：刘宏伟，辽宁鑫磊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东港市康铭实业有限公司，住所地辽宁省东港市前阳镇。

法定代表人：赵彩霞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张鹏，男，该公司部门经理。

委托诉讼代理人：姜政博，男，该公司部门经理。

被上诉人（原审被告）：江苏启安建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇。

法定代表人：殷炜东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王福荣，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：唐爱华，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：滕玉银，男，1964年7月2日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市振兴区。

上诉人东港市辽东建筑有限公司（以下简称辽东公司）、上诉人***因与被上诉人佟富国、被上诉人东港市康铭实业有限公司（以下简称康铭公司）、被上诉人江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）、被上诉人滕玉银侵权责任纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽东公司的委托诉讼代理人张华、上诉人***及其委托诉讼代理人吴喜强，被上诉人佟富国的委托诉讼代理人刘宏伟，被上诉人康铭公司的委托诉讼代理人张鹏、姜政博，被上诉人启安公司的委托诉讼代理人王福荣、唐爱华到庭参加诉讼。滕玉银经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辽东公司上诉请求：撤销辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初433号民事判决，依法改判辽东公司不承担责任，或者将案件发回重审。事实和理由：1、一审判决认定滕玉银是承揽主体是错误的。首先，丹东市振安区腾飞通风机械设备厂的企业登记信息资料显示滕玉银是该厂的经营者，经营者对外所实施的与该厂经营范围相关的行为，应当视为该厂的行为。其次，辽东公司是与丹东市振安区腾飞通风机械设备厂签署的协议书，工程款也是直接支付给该厂而非滕玉银个人。第三，滕玉银在法院询问笔录中也自认是该厂收取的工程款，并以该厂名义开具发票，以上可见，辽东公司将案涉工程中排风排烟管道工程分包给了丹东市振安区腾飞通风机械设备厂，滕玉银仅是作为该厂的实际经营者签署协议，承揽主体是该厂，不是滕玉银个人。2、一审判决在各方过错责任方面的认定是错误的。案涉事故完全是康铭公司和启安公司的共同过错行为所导致，应当由两公司对佟富国的损害后果承担全部责任，辽东公司不应当承担责任。3、一审判决认定辽东公司与滕玉银、***承担连带赔偿责任缺乏事实及法律依据。首先，辽东公司将工程分包给滕玉银经营的丹东市振安区腾飞通风机械设备厂，该厂具有承揽案涉工程的资质，辽东公司不存在选任过错，不应对该厂的行为承担连带责任。其次，即使辽东公司基于选任过失承担连带责任，也应在判决中明确承担责任的雇主，辽东公司对雇主的责任承担连带责任。4、一审判决认定“被告辽东公司在明知道原告施工的通风井内已有蒸汽排出存在施工风险，且在被告康铭公司通知其暂停施工时，其未立即采取有效措施暂停危险区域施工，导致原告在继续施工中被蒸汽烫伤”是严重违背事实证据的。首先，证人钱某已经证实在事发当日的13时许，在听到***说早晨施工的通风井内出现排气现象时，当时就告诉***暂停施工，不存在辽东公司“未采取有效措施暂停施工”的情形。其次，***在钱某已经要求停工的情况下，之所以继续施工，是康铭公司的现场负责人姜政博经理告诉***“可以施工，不能喷气”，是康铭公司的过错行为所致，一审判决对此节事实没有采信，明显不妥。第三、康铭公司在事发当日下午3点的施工例会上，姜经理并没有要求钱某马上通知工人停止施工，而且姜经理刚提出此意见，就发生喷气事故，从时间上也根本来不及阻止施工，故钱某不存在迟延通知停工的过错。第四、钱某在下午13：54时曾在微信群里给康铭公司的醇提取车间主任宫彬发了一条信息，宫彬回复信息的内容足以说明，康铭公司早在上午就已经得知喷气危险状况，却没有采取任何安全措施，也没有要求辽东公司及其他施工人员停工，或者暂停对设备的调试。而且，宫彬作为康铭公司的工作人员，明知道回复钱某信息后钱某没有确认收到的情况下，却没有采取电话或者其他方式直接联系钱某，这都充分体现了康铭公司的严重失职行为。5、如上所述，承揽主体是丹东市振安区腾飞通风机械设备厂，本案应当追加丹东市振安区腾飞通风机械设备厂为被告。

***辩称，本案事故应属工伤事故，是人为造成的，应该由事故责任人承担全部责任。

佟富国辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。对于辽东公司提出的由康铭公司与启安公司承担全部过错责任的上诉主张，应该由二审法院予以审查认定。

康铭公司辩称，一审判决事实认定清楚，责任比例划分合理，请求予以维持。

启安公司辩称，1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了启安公司的合法权益。首先，本案损害事故是业主康铭公司与案外人浙江温兄阀业有限公司在进行提取罐的蒸汽加热时间论证调试期间发生，启安公司事先并不知情，也未被通知或要求参与到该具体调试过程，无需在场，更无需为该过程中发生的意外担责。其次，一审判决对启安公司承担责任的理由阐述，是以未经质证的证据作为认定事实的依据，程序不当。2、启安公司在本案事故中完全没有过错，无需担责。3、辽东公司存在违法分包行为、未尽到总承包单位的管理职责、在业主设备调试过程中存在重大过错等情形，对佟富国的受伤存在重大过错。4、本案是一起典型的劳动工伤待遇纠纷案件，而一审法院以侵权纠纷案件审理是错误的。5、佟富国未办理作业票即进入受限空间作业，违反了国家安全生产法第五十五条的规定，存在一定的过错，理应承担部分责任。

***上诉请求：撤销辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初433号民事判决第二项，驳回佟富国对***的诉讼请求。事实和理由：1、佟富国是在工作中受伤的，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三项的规定，应依法确认佟富国的用工主体为辽东公司，由辽东公司为佟富国办理并享受工伤待遇。2、***在佟富国发生工伤事故的整个过程中没有任何过错，且无侵权行为，一审法院判决***承担赔偿责任是错误的。佟富国是在康铭公司、启安公司、案外人浙江温兄阀业有限公司在调试设备过程中受伤的，如果存在侵权行为，也应由上述当事人承担全部赔偿责任。3、佟富国虽然是劳动者，但依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定和本案相关事实，也应对本案承担一定的责任。

辽东公司辩称，坚持我方上诉意见。佟富国以侵权纠纷提起诉讼，是对自己诉讼权利的处分，一审法院据此受理并无不当。辽东公司不可能是用工主体，佟富国是***雇佣的，实际的用工主体是***。如果按照劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》来推定用工主体，该用工主体也应当是滕玉银所经营的丹东市振安区腾飞通风机械设备厂而不是辽东公司。本案不适用《工伤保险条例》调整，在程序上也不存在仲裁前置情形。***的部分上诉理由没有事实及法律依据，不应采纳。

佟富国辩称，佟富国是***个人雇佣的，且提供的是一般劳务，***所依据的劳社部下发的文件属于部门规范性文件，不属于法律的范畴，佟富国依据侵权责任法及相关规定提起侵权民事赔偿之诉，具有法律依据。康铭公司作为建设单位，辽东公司作为施工单位，在施工前没有告知佟富国的工作区域存在排泄蒸汽管道，施工当天也没有通知佟富国施工区域存在风险，佟富国并不存在操作过失，也不存在没有尽到安全防范义务，对侵权结果不存在过错责任。

康铭公司辩称，所有施工人员都是辽东公司及分包商管理的，与康铭公司没有直接关系。***对本案法律关系提出的上诉主张，由法院依法予以认定。

启安公司辩称，认同***对本案案由提出的异议，请求发回重审。

滕玉银未到庭亦未提交书面答辩意见。

佟富国向一审法院起诉请求：判令诸被告赔偿原告医疗费7566.7元，误工费45880.08元，护理费19927.2元，伙食补助费6900元，交通费552元，出院后休治费15000元，伤残赔偿金178206元，精神抚慰金12000元，鉴定费1000元，以上合计287031.98元。

一审法院认定事实：被告康铭公司将厂房建设工程发包给被告辽东公司，被告辽东公司将排风、排烟管道工程分包被告滕玉银，被告滕玉银又将上述工程分包给被告***。被告***雇佣原告等人安装排风管道。被告启安公司承包被告康铭公司机电设备安装工程。被告康铭公司在案外人浙江温兄阀业有限公司购买提取罐、浓缩器、酒精罐、沉降罐等生产设备。2019年8月14日上午8时许，被告康铭公司、被告启安公司、案外人浙江温兄阀业有限公司相关技术人员调试提取罐，上午调试4台设备。当日下午被告康铭公司、案外人浙江温兄阀业有限公司相关技术人员继续进行调试提取罐工作。当日15时30分许，原告在涉案厂房二楼醇提取车间排风井道内被安全阀泄压排出的蒸汽烫伤。原告受伤后在丹东消防烧伤创伤医院住院治疗138天，经诊断为：烫伤85%TBSA，深Ⅱ°35%,Ⅲ°50%，全身多处。原告治疗期间产生门诊及住院医疗费合计1200678.73元，其中被告康铭公司给付1040000元，被告辽东公司给付159088.83元。诸被告对原告提供的署名为案外人谭飞、谭福晶、未载明购买人的收据不予认可，因原告未提供相应的证据证明上述费用与本案有关联，故对上述收据不予采信。原告诉称住院期间原告支付医疗费4000元，但未提供相应的证据予以证明，诸被告对原告主张上述事实不予认可，故对原告主张上述事实不予采信。经原告申请，本院依法委托丹东市中医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2020年6月11日作出鉴定意见，认为原告构成八级伤残。原告支出鉴定费用1000元。原告主张的误工费、护理费、伙食补助费、交通费标准合理，依法予以确认。原告认可原告住院期间被告***护理原告100天，护理费标准按照每日144.4元计算，共计14440元，同时认可被告***给付原告伙食补助费3450元，上述款项合计17890元。原告未提供相应的医嘱证明出院后仍需护理，诸被告对原告出院后的护理费亦不予认可，故对原告主张出院后护理费用不予支持。

原告在本案中损失的数额一审法院依据查明的事实及相关法律法规规定依法进行了核定，合理数额为：

1.医疗费1200678.73元。

2.伙食补助费6900元（50元×138天）。

3.护理费19927.2元（144.4元×138天）。

4.误工费45880.08元（153.96元×298天）。

5.交通费552元（4元×138天）。

6.残疾赔偿金178206元（29701元×20年×30%）。

7.精神损害抚慰金12000元。

8.鉴定费1000元。

以上损失1-8项合计1465144.01元。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告康铭公司作为涉案工程的发包方，具有统筹协调现场的能力及职责，在事发前进行调试机器设备时明知调试过程中安全阀达到一定压力会排出蒸汽，存在重大安全风险，但未提前通知原告等施工人员做好防范措施，导致机器调试工作与原告等人施工工作同时进行，原告在工作过程中被安全阀泄压排出的蒸汽烫伤，被告康铭公司对原告的损害后果存在过错，应承担赔偿责任。被告启安公司为被告康铭公司安装安全阀等辅助生产设备，对安全阀达到一定压力会排出蒸汽的情况是最为清楚明确的，但在事发当日下午进行调试设备时未在场亦未提前告知有排出蒸汽的风险，对原告的损害后果亦存在过错。施工合同及询问笔录足以证实被告辽东公司将其承包的工程中排风、排烟管道工程分包给不具有施工资质的被告滕玉银，被告滕玉银将上述工程转包给不具有施工资质的被告***。同时被告辽东公司申请的证人钱某的证言可以证实事发当日下午1点钟被告***通知钱某施工时通风井内有蒸汽冒出，在当日下午3点施工例会时被告康铭公司项目经理姜经理通知钱某让施工工人停下来，因为钱某在开会，没有来得及让施工的工人停工。上述证言足以证实被告辽东公司在明知原告施工的通风井内已有蒸汽排出存在施工风险，且在被告康铭公司通知其暂停施工时，其未立即采取有效措施暂停危险区域施工，导致原告在继续施工中被蒸汽烫伤。被告***申请证人戴某出庭作证证实施工的时候出现喷气情况，被告***问被告康铭公司的姜经理是否可以继续施工、是否还会喷气，姜经理回复可以施工，不能喷气。被告康铭公司对上述证言内容不予认可。一审法院认为证人戴某系被告***雇佣的雇员，其与被告***存在利害关系，其证言内容一审法院不予采信。被告***在事发前明知原告施工的区域已有蒸汽排出，但未通知原告暂停施工或采取任何有效的防范措施，对原告的损害后果亦存在过错。被告辽东公司明知被告滕玉银没有从事发包项目的施工资质，被告滕玉银亦明知被告***不具有施工资质，故被告辽东公司、滕玉银应当与被告***依法对原告的损害承担连带赔偿责任。关于原告对其自身损害是否存在过错的问题。原告施工时没有任何人员通知其施工区域会有蒸汽排出，原告在通风井内施工时遇有蒸汽排出因井内空间较为狭小亦无法进行躲避，故原告对其自身损害不存在过错。结合本案实际情况，一审法院依法确定由被告康铭公司对原告的损害承担40%的赔偿责任，被告启安公司对原告的损害承担10%的赔偿责任，被告辽东公司、滕玉银、***连带承担50%的赔偿责任损失较为公平合理。依据上述责任比例，被告康铭公司应赔偿原告各项损失合计586057.6元（1465144.01元×40%），其已给付原告1040000元，故本案中其无需再赔偿原告经济损失。被告启安公司应赔偿原告各项损失146514.4元（1465144.01元×10%）。被告辽东公司、滕玉银、***应连带赔偿原告各项损失555593.18元（1465144.01元×50%-159088.83元-17890元）。被告康铭公司超出赔偿金额的款项为453942.4元。被告康铭公司超额支付的行为与本案其余被告之间形成求偿不当得利法律关系（求偿不当得利是指受损人向第三人给付以便解除受益人对该第三人所负的债务从而使受益人得利），被告康铭公司有权主张受益人返还。基于保护原告合法权益、各被告间追偿的可行性及被告康铭公司庭审时要求多支付的款项由被告辽东公司返还的意见等因素考虑，一审法院确定由被告启安公司赔偿原告损失146514.4元，被告辽东公司、滕玉银、***连带赔偿原告各项损失101650.78元（555593.18元-453942.4元），被告辽东公司、滕玉银、***连带给付被告康铭公司453942.4元。综上，本案原告主张符合法律规定部分，依法予以支持，不合理部分，依法予以调整。

一审法院判决：一、被告江苏启安建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告佟富国各项损失146514.4元；二、被告东港市辽东建筑有限公司、滕玉银、***于本判决生效后十日内连带赔偿原告佟富国各项损失101650.78元；三、驳回原告佟富国的其他诉讼请求。如被告启安公司、辽东公司、滕玉银、***未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由被告江苏启安建设集团有限公司承担524元，被告东港市辽东建筑有限公司、滕玉银、***连带承担1986元，原告自行承担290元。此款原告已预交，上述被告承担部分均于本判决生效后十日内给付原告。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，辽东公司承建康铭公司厂房建设工程后，将其中的通风排烟风道加工安装工程分包给不具有相应资质的滕玉银，滕玉银又将该分项工程转包给同样没有相应资质的***，佟富国受***雇佣，在通风井道内进行施工作业过程中，被康铭公司调试设备时安全阀泄压排出的蒸汽烫伤。对于佟富国的损伤后果，康铭公司作为厂房工程建设方和设备调试的组织者，对交叉施工存在的风险未能统筹协调确保安全；启安公司作为安全阀等辅助设备的提供、安装和参与调试单位，对调试过程中可能出现安全阀泄压排放蒸汽的情况未能作出相应的提示或告知；***作为佟富国的直接雇佣者，在得知本案事故发生前通风井道内曾出现过喷气现象时，未及时采取措施防范可能再次发生的危险；辽东公司、滕玉银未履行安全生产义务，违法分包、转包，与***具有共同的过错，一审法院在综合考量各方当事人过错程度的基础上对赔偿责任比例作出认定，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，判令辽东公司、滕玉银与***承担连带责任，并无不当。

辽东公司、***主张佟富国等施工人员在事发当日通风井道内第一次出现排放蒸汽情况后仍继续施工是征求了康铭公司负责人姜政博经理的同意，因姜政博本人不予认可，而***提供的证人系其雇员，与其存在利害关系，在没有其他证据予以佐证的情形下，一审法院对证人证言未予采信。现有证据状况下，本院对辽东公司、***的该项上诉主张，也无法支持。

辽东公司上诉主张案涉通风排烟风道加工安装工程的承揽主体即分包人是滕玉银经营的丹东市振安区腾飞通风机械设备厂而非滕玉银个人，辽东公司不应承担连带赔偿责任。经审查，案涉通风排烟风道的协议书是钱某代表辽东公司与滕玉银签订的，协议书上并未加盖丹东市振安区腾飞通风机械设备厂的公章，丹东市振安区腾飞通风机械设备厂也未对承揽该项工程作出认可，结合滕玉银在接受法院询问时所作“以个人名义签订协议”、“因为发票无法开给个人，辽东公司就将钱（指工程款）打到了单位（指丹东市振安区腾飞通风机械设备厂）的账户上”的陈述，一审判决认定案涉通风排烟风道加工安装工程的分包人是滕玉银，并无不当。辽东公司的该项上诉主张缺乏事实依据，以此为由要求追加丹东市振安区腾飞通风机械设备厂参加诉讼的上诉主张，本院不予支持。至于辽东公司提出的应对连带责任人各自责任大小作出确定的主张，不属于本案审理范围，当事人可依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，另行主张权利。

***上诉主张佟富国应承担一定责任。经审查，佟富国受雇于***，接受***的指令在通风井道内作业，对于通风井道是否会发生排气、何时排气以及何部位产生排气，均无法预知；同时，由于井道内狭窄，发生排气时，也无处躲避，对事故的发生无法克服或避免，故佟富国本身没有过错，不应承担责任。***上诉主张佟富国应承担一定责任，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于***对本案纠纷性质提出的异议。佟富国以在案涉工程通风井道内施工作业时，被井道内安全阀泄压排出的蒸汽烫伤为由，诉请各被诉主体承担侵权赔偿责任，本案纠纷的性质为侵权责任纠纷。***主张本案是一起工伤待遇纠纷案件，应由用工主体辽东公司承担佟富国的工伤待遇，因佟富国并未在本案中主张工伤待遇，本案也未履行工伤待遇所属劳动争议案件的法定仲裁前置程序，包括***在内的各方当事人在一审中也未对佟富国诉讼请求所涉法律关系的性质提出异议，故对***提出的该项上诉主张，不予支持。

关于辽东公司提出的应追加浙江温兄阀业有限公司参加诉讼的主张，因该公司只是提取罐等设备的生产厂家，康铭公司陈述与排放蒸汽相关的辅助设备是由启安公司安装和调试的，没有证据证明浙江温兄阀业有限公司在本案中存在过错，佟富国也没有向该公司主张权利，故对辽东公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，辽东公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5606元，由东港市辽东建筑有限公司负担2803元，***负担2803元。

本判决为终审判决。

审判长　　曹立新

审判员　　沈维刚

审判员　　姜艳艳

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理王蕾

书记员王阳