成都锋平房屋拆迁有限公司、某某与某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民事判决书

（2017）川18民终458号

上诉人（原审被告）：成都锋平房屋拆迁有限公司。住所地：成都市金牛区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，四川承安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：但堂贵，男，1970年4月10日出生，汉族，住四川省荣县。

委托诉讼代理人：**，四川承安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1976年9月5日，住成都市锦江区。

委托诉讼代理人：杨巧，四川三龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，生于1978年8月14日，住成都市青羊区，系死者***之女。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，生于1949年1月30日，住四川省仁寿县。系死者***之妻。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，生于1930年6月19日，住四川省仁寿县。系死者***之母。

以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1976年9月5日，住成都市锦江区。系死者***之子。

上诉人成都锋平房屋拆迁有限公司（以下简称锋平公司）、但堂贵因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，被上诉人**安于2017年4月29因患肺癌死亡。本院依法通知***的法定继承人***、***、***、***以被上诉人的身份参与本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年6月7日公开进行了审理。上诉人但堂贵以及上诉人但堂贵、锋平公司的委托代理人**，被上诉人***、***、***的委托代理人暨被上诉人***、被上诉人***的委托代理人杨巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

锋平公司、但堂贵上诉请求：（一）撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初1998号民事判决第一项判决内容，依法改判锋平公司、但堂贵不承担责任。事实及理由：一、本案锋平公司、但堂贵与**安不存在雇佣关系，故不应承担赔偿责任。锋平公司未参与项目的施工管理，也未收取任何费用，与***不存在管理与被管理的关系。但堂贵虽是项目负责人，但其已将项目人工劳务按照每吨几百元单价分包于***，现场施工的工人及***均为***雇佣的，但堂贵并不向工人支付工资，也不管理工人。锋平公司、但堂贵均不是***的实际雇主，一审判决锋平公司、但堂贵承担连带赔偿责任缺乏事实依据。二、一审法院遗漏必要共同诉讼人。***受***雇佣，由***管理、支配并支付报酬（一审出庭的证人也证实该事实），双方形成事实雇佣关系，故应追加***为必要共同诉讼人。三、***进行伤残等级鉴定所依据材料未经双方质证，违反法定程序。鉴定费应该由申请人锋平公司承担，锋平公司未收到法院和鉴定机构的缴费通知。在鉴定过程中***未到场进行鉴定。一审不支持锋平公司申请重新鉴定的主张，属于事实认定错误。鉴定报告不应当作为认定其伤残等级的依据。

***、***、***、***辩称，锋平公司将工程分包给不具有资质的但堂贵，应当承担连带责任。***是受但堂贵雇佣。***撤回对***的起诉是因为未提供证据，一审不追加***为共同诉讼参与人正确。锋平公司、但堂贵没有证据证明***是***的雇主。法律并没有规定***不可以先行垫付鉴定费，法院根据鉴定结果确定该费用的分担。鉴定机构是独立的机构，没有规定必须要求当事人到场，本案鉴定的程序是合法的。锋平公司、但堂贵未提交相应证据证明其上诉主张，请求二审驳回上诉，维持原判。

***、***、***、***向一审法院起诉请求：判令锋平公司、但堂贵赔偿医疗费11235.89元、住院伙食补助费330元、营养费330元、护理费1650元、误工费24584.12元、残疾赔偿金55333.8元、被抚养人口生活费6938.25元、交通费2052.5元、鉴定费820元、精神损害抚慰金5000元，合计108274.56元。

一审法院认定事实：2015年10月16日，锋平公司依法承包了位于雅安市雨城区观化乡水泥有限责任公司的机器设备、房屋厂房等拆除工程。在签订的《承包工程协议》上，锋平公司作为乙方在协议上加盖了公章。但堂贵作为其代表在该合同上签字。同日，锋平公司与但堂贵签订《承包协议》，锋平公司将该拆除工程承包给了但堂贵。同年11月，***经***介绍到该拆除工地上务工。同年11月15日，***在务工过程中被溅出的水泥块打伤右眼。***当即被但堂贵送往雅安市人民医院检查，但未进行治疗。同月18日，**安之子向公安机关报警，公安机关对双方进行了协调，由用工方负责***的治疗费用，双方自行协商后续事项。当日，***到雅安市人民医院检查，开支医疗费22.7元。当晚***转到四川大学华西医院急诊检查治疗并住院，诊断为：右眼球破裂伤、右眼前房异物；右眼外伤性白内障。***住院5天后出院，出院医嘱：…..4、若有不适，及时急诊眼科就诊。出院后，***仍然按医嘱在四川大学华西医院复诊。***在四川大学华西医院共计开支医疗费3982.08元。2016年3月7日，***在其居住地医院仁寿县人民医院住院治疗，诊断为1、右眼外伤性白内障；2、右眼角膜裂伤。后***于2016年3月12日出院，开支医疗费6726.11元。后***又到四川省人民医院检查治疗，开支医药费324.40元。2016年7月7日，经雅安雅正司法鉴定中心鉴定，***的伤情鉴定为八级伤残。***经协商赔偿事宜未果，遂提起诉讼。审理中，锋平公司对***的伤残等级申请重新鉴定，一审法院委托四川福森特司法鉴定所对***的伤残等级进行了重新鉴定，鉴定意见为八级伤残。因该次鉴定的鉴定费系***缴纳，锋平公司对此提出异议，并认为程序不合法，要求重新鉴定。

一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，***为锋平公司依法承包拆除的厂房和机器设备提供劳务时被溅起的水泥块打伤右眼的事实清楚，证据充分，予以确认。***依法应得到相应的赔偿。而本案的争议焦点为由谁来承担赔偿责任。锋平公司向一审法院申请追加但堂贵、***为本案被告，称该工程已由但堂贵承包、***系由***雇请，应由但堂贵和***承担责任的主张，因锋平公司提交了其与但堂贵的承包合同及但堂贵的承诺书，且***同意追加但堂贵作为本案被告，一审法院遂追加但堂贵作为本案被告参加诉讼。对锋平公司及但堂贵申请追加***作为本案当事人的申请，因锋平公司、但堂贵均不能提交相应证据证明其主张，故其请求不予采纳。本案认定但堂贵作为***的雇主，其对***的受伤应承担相应的赔偿责任。锋平公司将工程承包给没有相应资质的但堂贵，应当与雇主承担连带赔偿责任。

对于锋平公司、但堂贵提出的锋平公司申请重新鉴定，但***却缴纳了鉴定费，鉴定不合法，要求重新鉴定的问题。因一审法院对外委托鉴定系根据锋平公司申请并经***、锋平公司代理人共同在人民法院采取摇号确定鉴定部门，提交相关鉴定材料后进行。该次鉴定虽由***实际缴纳了费用，但并不直接导致鉴定程序不合法。故对此主张，不予支持。一审法院依法采信四川福森特司法鉴定所的伤残鉴定结论。

关于***主张的各项费用的认定问题认定如下：1、对***主张的医疗费，根据在雅安市人民医院、四川大学华西医院、仁寿县人民医院、四川省人民医院的有效治疗发票予以确定为11054.89元。2、对***主张的鉴定费、住院伙食补助费，因其主张的计算标准符合法律规定，并且有证据证明，予以支持；3、对***主张的护理费、营养费，因缺乏相应证据，不予支持。4、对***主张的误工费、被扶养人生活费；因***受伤时已年满62周岁，属于被供养人口，但其在务工时受伤，证明其尚通过劳动获取报酬，故对其主张的误工费及被抚养人口生活费酌情确定金额。5、对***主张的残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持。6、对***主张的交通费，虽***提交的相关票据存在瑕疵，但该费用系必然产生的费用，对该项金额酌情予以确定。7、对***主张的精神损害抚慰金，酌情确定金额。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条；《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、但堂贵、成都锋平房屋拆迁有限公司在本判决书发生法律效力之日起十五日内连带赔偿***医疗费11054.89元、残疾赔偿金55333.80元、住院生活补助费330元、误工费15000元、被扶养人口生活费4000元、鉴定费800元、交通费1800元、精神损害抚慰金2000元，合计90318.69元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1087元、鉴定费850元，合计1937元，由但堂贵、成都锋平房屋拆迁有限公司负担。此款已由***预交，但堂贵、成都锋平房屋拆迁有限公司在本案执行时一并将此款付给***。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为：锋平公司、但堂贵是否应当承担连带责任、是否应当追加***为诉讼参与人以及一审采信鉴定结论是否正确是本案的争议焦点。

关于锋平公司、但堂贵是否应当承担连带责任问题。根据本案查明事实，锋平公司依法承包了位于雅安市雨城区观化乡水泥有限责任公司的机器设备、房屋厂房等拆除工程后，锋平公司又将该工程承包给但堂贵。***通过***介绍到该拆除工地上务工时受伤的事实清楚，证据充分，应当认定但堂贵与***之间形成了雇佣关系。锋平公司、但堂贵上诉认为但堂贵是将部分工程又承包给了***，***是受***雇佣，***与***形成雇佣关系，锋平公司、但堂贵与***没有形成雇佣关系的意见，因其未提供相应证据予以证明，故对该意见，本院不予采纳。一审判决认定但堂贵作为***的雇主，对***的损害承担相应的赔偿责任，锋平公司将工程承包给没有相应资质的但堂贵，应当与雇主但堂贵承担连带赔偿责任的处理意见并无不当，应予维持。

关于是否应当追加***为诉讼参与人以及一审采信鉴定结论是否正确问题。因在本案中，锋平公司、但堂贵未提交相应的证据证明***是本案必要的共同诉讼参与人，故对锋平公司、但堂贵申请追加***为本案当事人的主张，本院不予支持。对***、锋平公司双方共同选定的四川福森特司法鉴定所作出的伤残鉴定意见，该鉴定费用虽由***实际垫付，但并不必然导致对该鉴定意见不能作为认定案件事实依据的后果发生。锋平公司、但堂贵未提交证明***进行伤残等级鉴定所依据哪些具体材料不应当被采信的证据，其提出要求重新鉴定的意见，未提交足以反驳的证据，故一审采信该鉴定意见正确。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人锋平公司、但堂贵的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2174元，由上诉人成都锋平房屋拆迁有限公司、但堂贵承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**刚

二〇一七年六月十九日

书记员***