某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽14民再27号 监督机关：葫芦岛市人民检察院。 申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，男，1978年1月1日生，汉族，个体，现住葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人：***（***父亲），男，1952年4月28日生，汉族，退休工人，现住葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人：***，男，1975年8月24日生，汉族，现住葫芦岛市连山区。 被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：***，男，1983年6月18日生，汉族，个体，现住葫芦岛市南票区。 委托诉讼代理人：***，辽宁大鸣律师事务所律师。 一审被告：葫芦岛市建筑安装工程公司，住所地葫芦岛市站前街。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**珊，女。 委托诉讼代理人：***，女。 一审被告：葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司，住所地：葫芦岛市龙港区海辰家园门市J。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 申诉人***因与被申诉人***、一审被告葫芦岛市建筑安装工程公司、葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2022年1月11日做出的（2021）辽14民终2748号民事判决，向葫芦岛市人民检察院申诉，葫芦岛市人民检察院以葫检民监【2022】3号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2022年11月1日做出（2022）辽14民监7号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。申诉人***的委托诉讼代理人***、***，被申诉人***及其委托诉讼代理人***，一审被告葫芦岛市建筑安装工程公司的委托诉讼代理人**珊和***、葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 葫芦岛市人民检察院提出再审检察建议，有新的证据足以推翻（2021）辽14民终2748号民事判决，理由如下，原审判决认定本案的工程价款应为4，893，782.55元，而***已付***工程款4，080，000.00元，尚欠813，782.50元。该工程价款是辽宁兴连工程造价咨询有限公司按实际施工面积进行鉴定，其鉴定范围是按照***施工时的市场价格。对***施工的2018年滨河小区暖房子工程中28栋楼的楼体、外墙保温、外墙涂料、屋面保温、屋面防水及散水工程进行，包括机械、人工、材料在内的工程造价鉴定。原审法院认定的诉讼争议焦点为工程款结算是按图纸面积或是实际施工面积问题，并未对材料费另行论述。而***向检察机关提供的新证据材料证明最开始施工时***购买施工材料给***使用，同时***认可领用了该部分材料。可见原审判决应付的工程款中是否包含或已扣除上述证据中涉及的材料款并不清楚，有待重新查证，特提出再审检察建议。 ***称，依法撤销连山区人民法院（2020）辽1402民初1635号民事判决和葫芦岛市中级人民法院（2021）辽14民终2748号民事判决，改判***需给付***的工程款813,782.55元中扣除***在施工中为***提供的材料价款336,812.22元，给付逾期利息的本金基数对应调整为476,970.33元；改判***按***全部应付款金额4,556,970.33元提供增值税专用发票;改判***承担鉴定费、诉讼费用。在庭审中，***增加（变更）诉讼请求，要求确认鉴定无效，支持***二审上诉请求；改判***另外返还***提供的材料费336,812.22元；改判***按***实际付款金额依法提供13%的增值税发票；判决***承担本案原一、二审及再审的全部诉讼费用。 ***辩称，一、申请人当庭增加变更的再审请求没有在判决发生法律效力后6个月内提出，也超出了申请检察监督申请部分，依照法律规定人民法院不应受理。不属于本案审理范围。二、本案程序违法，本案不属于人民检察院受理申请监督的情形，人民检察院受理错误，根据人民检察院民事诉讼监督规则，当事人未向人民法院申请再审的，人民检察院对其申请监督不予受理。本案申请人未申请再审，就向检察院申请检查监督，人民检察院不应受理。三、本案也不符合人民检察院民事诉讼监督规则所规定的检察院依职权起动监督程序的情形。四、原一审、二审时，申请人从没有提出过有关扣减材料费的主张，其所称的忘记了，不属于客观原因，也不符合常理。五、申请人提交的证据在原审庭审结束前已经存在，不属于因客观原因于庭审结束后才发现的证据。336，812.22元材料款已经按拨款形式包含在408万元里面，我每次收到他的钱都打了收条，请对方拿出我打的收条来，可以重新对账。 ***向一审法院起诉请求：依法判令***给付所欠工程款2，247，600.50元，并自2018年11月21日起至实际付清之日止以所欠工程款为基数按照人民银行同期贷款利率给付利息，葫芦岛市建筑安装工程公司、葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司在欠付工程款的范围内对上述工程款及利息承担连带责任，本案诉讼费、鉴定费等费用由三被告承担。 ***反诉请求：请求判令***返还多付的工程款504，558.45元，诉讼费由***承担。 一审法院认定的事实：2018年9月11日，经过招投标后，葫芦岛市建筑安装工程公司以17，574，882.89元的金额中标。葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司作为发包人，葫芦岛市建筑安装工程公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司将葫芦岛市“十三五”既有居住建筑供热计量及节能改造工程-2018改造工程一标段承包给葫芦岛市建筑安装工程公司，合同约定：计划开工日期2018年9月12日，计划竣工日期2018年11月18日，工程地点为葫芦岛市连山区滨河小区、化机一区，合同价格形式为固定单价可调总价，均不得分包，发包人不向承包人支付预付款，工程量计算规则按辽宁省现行计价依据相关规定执行，第一年按照中标价款的50%比例进行拨付资金，第二年按照中标价格30%比例拨付资金，第三年按照审计决算后金额拨付剩余资金(保证金除外)，质量保证金为中标价格的3%，待保修期过后，返还质量保证金，工程保修期为施工验收合格后起24个月，本工程按实际发生工程量结算。该合同签订后，葫芦岛市建筑安装工程公司将上述工程中位于连山区滨河小区的工程承包给***，***为葫芦岛市建筑安装工程公司出具了一份承诺书，载明：本人承包葫芦岛市建筑安装工程公司葫芦岛市“十三五”既有居住建筑供热计量及节能改造工程-2018改造工程一标段建筑施工工程，我保证按公司规定，及时、足额缴纳各种税费和应交利润。自开工之日起，该工程所发生的一切债权债务均由我个人负责，葫芦岛市建筑安装工程公司不承担任何连带责任。若该工程因承诺人原因发生上访或诉讼案件，该工程利润按已经签订的五倍收取。项目结算以公司与建设单位结算方式为准，工程款拨付与建设单位拨付方式、额度一致(扣除应缴利润和相关税费)。“十三五”外墙保温材料***人自行采购的，若经建设单位及监理单位检验未合格，建安公司将对承诺人处以不合格材料价款总额五倍的罚款，承诺人还要负责把不合格的材料按甲方要求更换。此后，***又将该工程的楼体外墙保温、外墙涂料、屋内保温、屋顶防水及散水等工程承包给***，双方未签订书面合同。***于2018年9月16日开始施工，于2018年11月10日完工交付，该工程于2019年5月经验收合格。另查明，***与***虽未签订书面合同，但当时双方口头约定保温、涂料施工费为每平方米65.00元，屋顶防水施工费每平方米26.00元，双方对此无异议。因***认为应按上述单价以图纸面积(保温94947.7平方米、防水6000平方米)结算工程款，***认为应以实际施工面积结算工程款，双方对工程款的造价结算发生争议，故于2020年1月15日，在葫芦岛市建筑安装工程公司的主持下，***与***签订协议书，***、***及葫芦岛市建筑安装工程有限公司一致同意将争议事项以书面形式进行确认后交由司法鉴定机构进行工程造价鉴定(成本分析)确定，之后又形成一份补充说明：关于2018年“十三五”既有居住建筑供热计量及节能改造工程一标段选取三家司法鉴定机构的问题，经三方协商三家司法鉴定机构由葫芦岛市建筑安装工程公司选取，最后由监管机构监管摇号选取其中一家作为双方争议工程造价问题的司法鉴定机构。上述协议未实施。庭审中，葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司称，应按实际施工面积结算工程款。本案在审理过程中，***申请对案涉工程按实际施工面积进行工程造价鉴定及成本价鉴定，经葫芦岛市中级人民法院委托辽宁兴连工程造价咨询有限公司，该公司于2021年1月7日作出司法鉴定意见书(征询意见稿)，其鉴定结论为，案涉工程市场价为5，011，301.03元，成本价为4，555，728.21元，以上两项均按实际施工面积进行的鉴定。后***对该司法鉴定意见书提出异议，辽宁兴连工程造价咨询有限公司对司法鉴定意见书中的鉴定结果进行了修改，于2021年4月12日作出司法鉴定报告书，鉴定结果为：市场价为4，893，782.55元，成本价为4，457，668.14元。***为此项鉴定支出鉴定费99，000.00元。再查明，经葫芦岛市财政局委托，2019年12月23日，辽宁环宇工程咨询管理有限公司作出葫芦岛市“十三五”既有居住建筑供热计量及节能改造工程-2018改造工程结算审核报告，其中对一标段的审定金额为18，631，884.00元。葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司已向葫芦岛市建筑安装工程公司给付工程款450万元，***已付***工程款408万元。葫芦岛市城市工程项目管理有限公司庭审中称，案涉工程还未结算。 一审法院认为，葫芦岛市城市工程项目管理有限公司作为发包方，经招投标程序后，将案涉工程承包给葫芦岛市建筑安装工程公司，双方签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。葫芦岛市建筑安装工程公司将从葫芦岛市城市工程项目管理有限公司承包的工程转包给无资质的***，该转包无效，***将案涉工程分包给无资质的***，由***作为实际施工人施工，该分包亦无效。虽然上述转包、分包无效，但案涉工程已经验收合格并交付，***作为实际施工人，可主张工程价款。关于工程款结算是按图纸面积或是实际施工面积问题，***与***未签订书面合同，虽然双方对每平方米单价无异议，但对按什么面积结算说法不一，在此情况下无法计算出工程价款，应视为约定不明，也正因为如此，诉前双方即对工程价款结算发生争议，并在葫芦岛市建筑安装工程公司的主持下达成协议，均同意交由司法鉴定机构进行工程造价鉴定，虽然该协议没有实际履行，但可以印证双方对以司法鉴定机构进行的工程造价鉴定来确定工程造价达成了合意，而葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司与葫芦岛市建筑安装工程公司签订的合同中约定本工程按实际发生工程量结算，且按实际发生工程量结算是科学、客观和合理的。综上，应当按照实际工程量并按司法鉴定机构鉴定的结论来确定工程价款，且应当以市场价为准。本案在审理过程中，经***申请，葫芦岛市中级人民法院委托辽宁兴连工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行鉴定，鉴定的市场价为4，893，782.55元，故本案的工程价款应为4，893，782.55元。现***已付原告工程款4，080，000.00元，尚欠813，782.55元。关于***主张的利息问题，因***与***对此没有约定，且二人之间的合同关系无效，但从资金占用的角度考虑，应按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计付利息为宜；因葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司与葫芦岛市建筑安装工程公司签订的合同中约定“第三年按照审计决算后金额拨付剩余资金”，故本案的利息起算时间应从2021年1月1日起为宜。综上，***应给付***工程款813，782.55元及利息，葫芦岛市建筑安装工程公司作为对***的转包方，葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司作为发包方，均应在欠付工程款范围内对***承担连带给付责任。***支出的鉴定费用99，000.00元应属于实际损失，因***与***之间的分包合同无效，双方应各承担49，500.00元为宜。***的反诉无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***于本判决生效后二十日内给付***工程款813，782.55元及利息(利息的计算方式为：以813，782.55元为基数，自2021年1月1日起，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，至付清之日止)；二、葫芦岛市建筑安装工程公司、葫芦岛市城市工程项目管理有限公司对上述款项向***承担连带给付责任；三、***于本判决生效后二十日内给付***支付的鉴定费99，000.00元的50%，即49，500.00元，另49，500.00元由***自行承担；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回***的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24，781.00元，由***已预交，由***负担8，972.00元，葫芦岛市建筑安装工程公司、葫芦岛市城市工程项目管理有限公司承担连带责任，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市连山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由***预交的8，972.00元应予退还。反诉费4，423.00元，由***承担。 ***不服一审判决，上诉请求：撤销连山区人民法院(2020)辽1402民初1635号民事判决，改判***立即返还504，558.45元工程款；按照***实际付款金额提供增值税发票；改判***承担一审、二审及鉴定费。 二审认定事实与一审一致。二审法院认为：***将案涉工程分包给无资质的***，该分包行为为无效民事行为。但案涉工程已经验收合格并交付，***应向实际施工人***，支付相应的工程价款。关于***、***工程款是按图纸面积或是实际施工面积计算的问题，***与***并未签订书面合同，虽然双方对每平方米单价无异议，但对按什么面积结算存在争议，且也无结算结论。因此在葫芦岛市建筑安装工程公司的主持下达成协议，***、***均同意交由司法鉴定机构进行工程造价鉴定，虽然该协议没有实际履行，但可以印证双方对以司法鉴定机构进行的工程造价鉴定来确定工程造价达成了合意，一审中经***申请后，应该对工程造价予以评估鉴定，一审法院依法定程序委托具有鉴定资质鉴定机构的鉴定程序合法、内容真实，其鉴定报告中的市场价结论，本院予以采信。对于***提出***按实际付款金额提供增值税发票问题，该主张系***二审期间提出新的诉讼请求，二审不予审理。另外，本案中无证据证明***与***对增值税发票问题的约定，况且纳税人纳税是法定义务，受税法及相关税收行政法规制约，不在民法的调整范围之内，故***的该主张，本案不能审理。关于***主张的利息问题，一审法院确认利息起算时间从2021年1月1日起，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计付利息并无不当。综上，上诉人***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,395.00元，由***承担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实和证据认定如下：原一、二审查明的事实各方当事人没有异议，本院予以确认。再审中，***提出，***对案涉工程施工所用***提供的材料价值336,812.22元，应该从尚欠工程款中扣除，因该事实有证人证实，且有***签字的“供货单”等证据佐证，虽***辩称已经包含在408万元已付工程款中，但没有提供证据证实。 本院再审认为，***将案涉工程发包给***施工，该工程已经验收合格并交付，***应该履行支付工程款义务。双方无书面合同，但共同委托按照实际施工面积鉴定后，原一、二审判决***给付***工程款813，782.55元。但未扣除***提供材料的费用。故，***应给付***工程款476,970.33元及利息。因***再审开庭增加、变更的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销本院（2021）辽14民终2748号民事判决和连山区人民法院（2020）辽1402民初1635号民事判决； 二、***于本判决生效后二十日内给付***工程款476,970.33元及利息(利息的计算方式为：以476,970.33元为基数，自2021年1月1日起，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，至付清之日止)； 三、葫芦岛市建筑安装工程公司、葫芦岛市城市工程项目管理有限公司对上述款项向***承担连带给付责任； 四、***于本判决生效后二十日内给付***支付的鉴定费99,000.00元的50%，即49,500.00元，另49,500.00元由***自行承担； 五、驳回***的其他诉讼请求； 六、驳回***的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24，781.00元，由***承担15,809.00元，由***负担8，972.00元，葫芦岛市建筑安装工程公司、葫芦岛市城市工程项目管理有限公司承担连带责任，反诉费4，423.00元，由***承担。二审案件受理费13,395.00元，由***承担。 本判决为终审判决 审判长　白文革审判员** 审判员　康　　 永　　 杰 二〇二三年五月十九日 书记员　张　　　　　　影