成都市武侯区祺达商场、中国建设银行股份有限公司成都第七支行申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民事判决书

(2018)川14民终262号

上诉人（原审被告）：成都市武侯区祺达商场，住所地成都市二环路南三段。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：彭华均，四川中超律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，四川蜀西律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司成都第七支行，住所地成都市东风路7号。

负责人：***，行长。

委托诉讼代理人：**，四川康维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿立鹏，四川康维律师事务所律师。

原审被告：成都市华兴房屋开发有限公司，住所地成都市锦江区盐道街6号。

法定代表人：祝学强，董事长。

原审被告：成都润兴房地产开发有限公司，住所地成都市锦江区盐道街6号美华大厦18楼。

法定代表人：***，董事长。

原审被告：成都市华兴建筑工程公司，住所地成都市双流区东升街道清泰路二段35号1楼。

法定代表人：丁正全，董事长。

上诉人成都市武侯区祺达商场（以下简称祺达商场）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司成都第七支行（以下简称建行七支行）、原审被告成都市华兴房屋开发有限公司（以下简称华兴房屋公司）、成都润兴房地产开发有限公司（以下简称润兴地产公司）、成都市华兴建筑工程公司（以下简称华兴建筑公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省青神县人民法院（2016）川1425民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

祺达商场向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回建行七支行的诉讼请求，对位于成都市二环路南三段的391.41平方米的房屋（监证××号）中止执行。事实和理由：一、原判未综合全案证据认定事实，没有正确适用行为时关于抵押权效力的法律规定，没有正确分配举证责任，认定建行七支行的抵押权有效错误。1、华兴房屋公司只是名义上的产权人，对诉争房屋没有处分权，其设定的抵押无效；建行七支行设立房屋抵押权时主观上存在严重的恶意，其作为专业的金融机构，到现场进行了核实，已经明知或者应当知道案涉房屋属于上诉人所有，不属于华兴房屋公司所有，其仍与华兴房屋公司签订抵押协议，该抵押行为无效，所设立的抵押权不能对抗上诉人对该房屋的所有权。2、一审分配由上诉人承担全部举证责任错误，建行七支行应当提供其到现场核实及评估的相应证据材料。3、依据行为时的法律，我国不承认抵押权的善意取得，建行七支行以案涉房屋设定抵押权无效，一审认定有效错误，本案应适用担保法及民法通则解释的规定。二、上诉人的另案确权足以排除强制执行。上诉人作为案外人提起案涉房屋的确权诉讼发生在2006年，经过8年诉讼，至2014年成都中院作出（2014）成民终字第36号民事判决，法院均判决上诉人是实际所有权人。一审法院依据上诉人的另案生效判决（2014）成民终字第36号民事判决，于2015年12月15日作出（2015）青神法执异字第3号民事裁定，中止对案涉房屋的执行。一审判决在认定上诉人取得另案确权判决的效力行为时，应当正确适用行为时案外人对执行标的物提起异议的相关法律处理本案，而一审判决错误适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条，以上诉人的另案生效判决在查封后作出为由，判决对案涉房屋予以执行错误。

建行七支行辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

华兴房屋公司、润兴地产公司、华兴建筑公司未陈述意见。

建行七支行向一审法院起诉请求：判令对成都市二环路南三段391.41㎡房屋(监证××号)继续执行。

一审法院认定事实：1992年9月，祺达商场的前身成都市武侯糖酒公司向上级主管单位武侯区商业委员会申请修建贸易综合楼。1993年10月，原武侯糖酒公司完成了全部征地、规划和建设手续。1992年12月25日，武侯糖酒公司与华兴房屋公司签订了《联合建房合同》，由武侯糖酒公司出地，华兴房屋公司出资共同承建房屋。1993年5月20日，双方签订了《联合建房补充合同》，1996年5月8日签订了《补充协议》，1997年11月签订了《产权分割协议书》，确定了武侯糖酒公司共计应得综合楼、商住楼的面积。1998年1月9日，华兴房屋公司取得武侯区二环路南三段1幢1层建筑面积391.41平方米的《房屋所有权证》，证书号为：蓉房权证成房监证字第××号。2004年3月10日，润兴地产公司、华兴建筑公司、华兴房屋公司与建行七支行签订七百万元的借款合同，华兴房屋公司将证书号为蓉房权证成房监证字第××号的商业用房为该借款提供了抵押担保，并于同年3月31日办理了抵押登记，建行七支行获得蓉房成房监他字第89852号《他项权利证书》。后因诉讼，2005年4月26日，四川省高级人民法院以（2005）川立保字第10号民事裁定书裁定：“查封成都润兴房地产开发有限公司、成都市华兴房屋开发公司总计价值36800000元的财产”，其中包括成都市二环路南三段391.41平方米房产（监证××号）。2005年11月21日，四川省高级人民法院作出（2005）川民初字第44-2号《民事调解书》，明确了建行七支行有权对成都市二环路南三段391.41平方米的房产（监证××号，即本案案涉房屋）行使相应抵押权，并于2006年5月17日作出（2006）川执字第30号执行裁定书，将建行七支行申请执行润兴地产公司、华兴建筑公司、华兴房屋公司借款及担保纠纷一案指定一审法院执行，一审法院受理后，对被执行人的相关财产进行了续查封，其中包括登记在华兴房屋公司名下的案涉房屋。执行过程中，祺达商场于2006年8月21日向成都市武侯区人民法院提起与华兴房屋开发公司合资、合作开发房地产合同纠纷之诉，武侯区法院立案受理，祺达商场以该案件审理结果和执行案件有利害关系为由向一审法院申请暂缓执行，一审法院于同年12月28日作出暂缓执行决定书。后武侯区法院于2007年11月17日作出（2006）武侯民初字第2499号民事判决，确认位于成都市二环路南三段9号一栋一楼391.41平方米商业用房（即本案案涉房屋）归祺达商场所有。建行七支行作为第三人不服判决，提起上诉。四川省成都市中级人民法院以审理程序不当为由，裁定发回重审。后武侯区法院于2009年7月25日作出（2008）武侯民初字第4100号民事判决，亦确认位于成都市二环路南三段9号一栋一楼的391.41平方米商业用房（即本案案涉房屋）归祺达商场所有。建行七支行再次不服判决，提起上诉。成都中院经审理后，以事实不清为由再次裁定发回重审。武侯区法院于2013年6月20日作出（2010）武侯民初字第3897号民事判决：位于成都市二环路南三段9号一栋一楼的391.41平方米商业用房（即本案案涉房屋）归祺达商场所有。建行七支行仍然不服判决，提起上诉。成都中院受理后，于2014年3月26日作出（2014）成民终字第36号民事判决：驳回上诉，维持原判。2015年11月30日，祺达商场以系成都市二环路南三段一栋一楼391.41平方米商业用房（即本案案涉房屋）的实际所有人为由向一审法院提出执行异议，要求停止对该房屋的执行，并解除对该房屋的查封。一审法院于2015年12月15日作出（2015）青神法执异字第3号执行裁定书，裁定中止对成都市二环路南三段391.41平方米房产（即本案案涉房屋）的执行。建行七支行不服该裁定，遂提起诉讼。

另查明：案外人**与祺达商场房屋买卖纠纷一案，成都市武侯区人民法院已于2010年9月20日受理，并于2011年12月22日作出（2011）武侯民初字第4046号判决书，该判决认定位于成都市二环路南三段9号1楼的房屋归郑铮所有，该判决已于2012年1月15日生效。该判决认定的房屋系本案案涉房屋中的一部分，约290平方米；案涉房屋中另外约100平方米则由祺达商场于1997年9月出售给了双流县白家信用社。

一审法院认为，四川省高级人民法院作出的（2005）川民初字第44-2号民事调解书中，已明确了建行七支行有权对案涉房屋行使相应抵押权，现祺达商场无充分的证据证明建行七支行的抵押权非善意取得；且根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条：“金钱债务执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，现祺达商场作为案外人就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益；故原告要求人民法院对案涉房屋继续执行的请求成立，本院予以支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，判决：准许依据四川省高级人民法院作出的（2005）川民初字第44-2号民事调解书，对位于成都市二环路南三段的391.41㎡的房屋(监证××号)予以执行。案件受理费31840元，由成都市武侯区祺达商场负担。

经审理，二审查明事实与原判认定事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为建行七支行是否取得案涉争议房产的抵押权，骐达商场对案涉房产享有的使用权能否排除建行七支行对案涉房产的执行。骐达商场上诉主张，建行七支行在设立抵押权时已经明知或者应当知道案涉房屋属于祺达商场所有，不属于华兴房屋公司所有，其仍与华兴房屋公司签订抵押协议，该抵押行为无效，所设立的抵押权不能对抗上诉人对该房屋的所有权。对此，本院认为，一、建行七支行对案涉房产享有抵押权，且经生效裁判文书确认。根据本案查明事实，华兴房屋公司于1998年1月9日取得案涉房产的《房屋所有权证》，2004年3月10日，华兴房屋公司等与建行七支行签订借款合同，并将案涉房产为该借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，且在2005年11月21日，四川省高级人民法院的《民事调解书》明确了建行七支行有权对案涉房产行使抵押权。二、建行七支行在设定抵押权时并无过错，更无证据证明其有恶意。因产权证系房屋登记机关依法定程序审查后所颁发，具有物权公示公信的效力，无论其记载的内容是否与实际相符，相对人均有理由相信该产权证的真实性。与产权证上的权利人进行交易的第三人，其所取得的权利受法律保护。我国法律、行政法规并未规定抵押权人在接受抵押设定抵押权时负有对抵押物的产权证有实质性审查的义务，故不能以建行七支行对产权证项下的产权未进行审查核实为由认定其接受抵押时存在过错。尤其需明确的是建行七支行在接受抵押时，抵押物的产权问题并不存在争议或者诉讼，有关抵押物的物权争议发生在建行七支行申请执行过程中，建行七支行基于对产权证记载内容的信任而接受抵押，其主观上并无过错。同时，骐达商场就其所主张的建行七支行在设立抵押权时明知或者应当知道案涉房屋属于骐达商场所有并无证据予以证实，故其该主张并不能成立。三、案涉房屋的物权确认行为发生在抵押合同签订之后，根据法律事实发生的前后顺序，本案抵押登记行为及调解确认抵押权在先，有关物权确认的生效判决在后，因抵押行为无瑕疵，抵押权人无过错，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条“抵押物存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”，即使抵押物已确权为他人所有，抵押权人仍可就转让后的抵押物追及行使抵押权，故有关案涉房产的确权生效判决并不能影响本案抵押合同的效力。

关于本案是否适用《物权法》第一百零六条所规定的善意取得的问题，本院认为，虽《物权法》于2007年10月1日实施，本案抵押设定于2004年，抵押设定时《物权法》尚未制定及实施，但抵押权不属于《物权法》所创设的物权，依据《物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”，故有关抵押权这一物权及内容，并不违反物权法定的原则，其在《物权法》实施之前设定合法有效，且善意取得属于《物权法》所规定的所有权及其他物权取得的特别方式，在此之前，对第三人“善意取得”的保护基于不动产登记的公示公信效力以及维护交易安全、保护善意第三人的民法原理，在司法解释中亦有相应规定，如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国和民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分该共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条、第八十四条、第一百零八条亦有涉及，《物权法》只是将民法原理及司法解释吸收并确认。故本案抵押权的设定依据民法原理及当时的司法实践亦属有效。且抵押权在设立后至今尚未实现，故在本案中适用《物权法》规定并无不当。

《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条之所以规定“金钱债务执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，是基于在法院查封执行标的后，案外人主张对执行标的的实体权利，应当通过案外人执行异议之诉制度来实现，而不是另案诉讼，而本案所涉的物权确认诉讼发生在2006年，此时执行异议之诉制度尚未在民事诉讼法中设立，故该规定在本案中不应适用。原判对此适用错误，本院依法予以纠正。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31840元，由成都市武侯区祺达商场负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年四月十三日

书记员***