***与***建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽05民终741号 上诉人（原审原告）***，男，1952年10月19日出生，汉族，辽宁省大连市人，无职业，现住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人**，辽宁卓政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）***，男，1973年6月25日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人李哲周，辽宁辽正律师事务所律师。 原审第三人本溪富虹房地产开发建筑有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区华山街4栋1至2层4门。 法定代表人**，该公司执行董事并经理。 委托诉讼代理人**。 委托诉讼代理人**，辽宁三业律师事务所律师。 原审第三人辽宁**第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区兴盛街1号。 法定代表人***，该公司经理。 委托诉讼代理人**。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人本溪富虹房地产开发建筑有限公司（以下简称富虹公司）、辽宁**第一建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2022）辽0504民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。一、二审诉讼费用由***承担。其依据的事实及理由：一、一审法院认定双方就工程款形成决算是错误的。2013年6月28日***挂靠**公司的太子城四期1#-4#楼及车库工程与富虹公司签订了四期土建工程合同及工程施工合同。2013年6月29日***与**公司签订了工程施工承包合同，约定富虹公司***公司拨付工程款后，***按照工程金额提供80%的材料发票和20%的工资表，**公司扣除管理费后支付给***，但未约定拨付工程款的时间。2014年3月因**公司经营问题，**公司与**公司就案涉工程签订《联合经营协议》，***在**公司的安排下，又挂靠**公司与富虹公司签订与上述合同内容相同的建设工程合同，该协议也未约定拨付工程款的时间。***作为实际施工人全面履行上述合同，2014年11月10日建设单位、监理单位、施工单位就案涉工程进行验收。2016年9月23日**公司与富虹公司就案涉工程进行核算，确认案涉工程决算总价为86456022.05元。因富虹公司未按上述施工合同的约定拨付工程款，2016年11月3日**公司与富虹公司签订《终止协议》，确定富虹公司已付给**公司和**公司的工程款是65111570.76元，并就案涉工程剩余的工程款及支付方式进行了约定。支付方式为：现金支付6464047.66元、顶房支付10390014.53元、质保金到期再予以返还。因***是实际施工人，2014年施工主体变更为**公司后，***与**公司之间没有协议，也没有约定工程款的支付方式及时间，为明确各方主体的权利义务，确定***实际施工人的身份，2017年1月26日***、**公司、**公司签订《补充协议》，约定：1.按照终止协议，明确富虹公司已付65111570.76元，尚欠丙方的工程款为21176863.29元；2.三方同意乙方有权收取税管费。《补充协议》不是三方之间的对账或者结算协议，仅是对富虹公司尚欠的工程款的金额、明确***的实际施工人的身份。二、合同约定和实际履行中税管费一直存在争议，导致双方工程款一直未结算完毕，并因税管费问题先后产生***与**公司之间关于税管费争议的诉讼案件。据此，双方才可依据法院生效法律文书确认的税管费标准进行工程款的结算。三、***尚欠***2034369.79元，其中799891.02元已由另案处理，本案中***主张***应付工程款1234478.77元。因案涉工程承包人虽发生变动，但两个阶段的实际施工人均为***。富虹公司最终的结算款为86188831.46元，其中15732420***公司结算给**公司，49379150.76***公司结算给**公司，21077260.71***公司直接结算给***。除富虹公司直接支付给***的工程款外，**公司和**公司收到的工程款后，没有全部支付给***。目前该笔工程款，税管费按照9.99%标准，***尚欠1234478.77元未拨付给***。关于**公司直接收取的15732420元，拨付款项也未到位，因该笔工程款未涉及**公司，已另案处理。富虹公司直接结算给***的21077260.71元，也经另案处理，日前已审定税管费为9.99%。 ***辩称：一审判决正确，予以维持。一、上诉请求无事实及法律依据。一、双方在签订工程施工合同时明确约定了管理费的收取标准是按照工程款的9.99%来收取，但是该费用的收取需要***提供20%的人工费及80%的材料发票，***变更挂靠在**公司后，通过双方的录音对话明确体现***不能提供材料发票，故在收取管理费9.99%的基础上增加2.5%的管理费，在此种情况下，本案案涉的相关数额是在***未按协议提供材料发票的情况下，按双方约定的12.49%，实际履行完毕同时在终止协议和后期**公司和**公司即***签订的补充协议当中，***对管理费的收取的标准并没有提出任何的异议。二、该案当中富虹公司最终的结算款项是86188831.46元，该款项分了三个截点，其中15732420元是富虹公司结算给付**公司，按协议约定9.99%给付的管理费，对这部分双方之间均没有异议。第二部分就是系本案的诉争部分49379150.76元，是富虹公司结算给**公司。因***不能提供材料发票，故在9.99%的基础上增加了2.5%的管理费，所以说按双方的约定是按照12.49%给付的管理费。在辽阳法院处理的案件当中是涉及到本案工程的第三部分的工程款21077260.7元。该款项是经本溪市中级人民法院调解后，富虹公司直接结算给***。辽阳中院是针对第三部分的管理费作出的判决，而且在该判决当中***是作出了让步，所以说该让步并不能作为***要求第二部分9.99%计算作为依据。而且辽阳中院21077260.7元部分的取费标准。对双方约定以实际履行的第二部分的管理费用是没有任何的溯及力，辽阳中院和辽阳法院的判决对实际收取管理费，它并没有溯及力。三、***针对本案的诉讼请求已超过了诉讼时效，一审法院认定事实并无不当。因为案涉的款项发生在2014年3月30日至2016年5月17日期间，那么**公司在扣除12.49%管理费后已经向***支付了工程款，***在此期间对管理费用第一部分是9.99%，第二部分是12.49%，这个标准***是明知的，根据双方在2017年1月26日的补充协议当中，已经明确的约定了，按双方之前的约定，即第二部分12.49%来予以履行，作为***在2016年5月17日之前是按照12.49%来计算收取的管理费。那么其在2021年7月提出了本案的诉讼，在没有任何中止中断情境下，其已超过了这个诉请，在其超过诉讼时效的情况下，依法不应得到人民法院的保护，其诉请不能够成立。综合以上事实，双方之间的约定已经非常明确，如果不能提供材料发票，即应增加2.5%的管理费，该部分是在已经实际履行完毕的情况下，那么***是无权要求予以更改。其已违反了双方的约定，同时在超过诉讼请求时效的情况下，应驳回***的上诉请求。 富虹公司辩称：答辩意见同一审完全一致。本案中我公司不应当承担连带责任。案涉工程我方已不拖欠任何工程款项，所以上诉人主张的其与被上诉人之间的工程欠款问题与我公司无关。 **公司未答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***给付***工程欠款1234478.77元，并支付自2016年5月18日起至实际给付之日止按LPR计算的利息。2.判令第三人在欠付工程款范围内对上述工程欠款及利息承担给付责任。3.诉讼费用由***负担。 一审法院认定事实：2013年6月28日，富虹公司(甲方)与辽阳**建筑工程有限公司(以下简称**公司乙方)签订四期土建工程合同，***作为实际施工人代表乙方签订此合同。2013年6月29日，**公司(甲方)与***(乙方)签订工程施工承包合同，工程内容：太子城四期1#-4#楼及车库工程，甲方向乙方提取工程总造价的9.99%管理费用(以决算为准)，开发公司按工程进度拨款给甲方，再由甲方拨给乙方，同时管理费扣除。但乙方必须向甲方提供拨付工程款总金额80%的材料发票及20%工资表，该工程的税费均由甲方承担。2014年3月11日，富虹公司(甲方)与**公司(乙方)签订四期土建工程合同，内容与2013年6月28日合同一致，只是乙方变更。2016年11月3日，***以**公司(乙方)名义与富虹公司(甲方)签订终止协议，***作为**公司的委托代理人在该终止协议上签字。该终止协议主要内容为“2014年3月11日签订了四期一标段1#、2#、3#、4#楼及地下车库工程合同，经2016年9月23日双方洽谈，确定1#、2#、3#、4#楼工程决算价款为50128194.26元，地下车库工程决算价款为36327827.79元；工程决算总价款=50128194.26元+36327827.79元=86456022.05元；2016年9月23日经双方对剩余工程款共同核算，剩余工程款合计=工程决算总价款-已付工程款-质保金=86456022.05元-65111570.76元-4322801.1元=17021650.19元；按照招标文件、施工合同约定，电表费用由乙方承担，住宅和商网电表合计266块×390元/块+24块×1700元/块=144540元，甲方代为购买，费用在支付乙方剩余款现金中扣除，乙方提供工程款发票给甲方；按照图纸设计，1#-4#单体楼消防栓水枪、水带共172套，采购报价70元/套，费用小计12040元；1#-4#单体楼灭火器344罐，采购报价32元/罐，费用小计11008元，消防栓水枪、水带、灭火器费用合计23048元，此费用在支付乙方剩余款现金中扣除；甲方支付乙方剩余工程款方式为：10390014.53元用于抵顶房款(一、二、三期及别墅商品房、车库和仓房)，其余扣除甲方代扣代缴电表费、消火栓设施费用，剩余款6464047.66元全部以现金方式支付；甲方支付乙方质保金的方式为质保金4322801.1元在到达质保期后，如有甲方维修，扣除甲方代修款，其余全部抵顶房款(一、二、三期及别墅商品房、车库和仓房)；此协议签订后，甲方与乙方关于工程款项无任何异议。”2017年1月26日，**公司(甲方)与**公司(乙方)、***(丙方)签订补充协议。该补充协议主要内容为“甲方于2014年3月11日与富虹公司签订了关于本溪富虹太子城四期一标段1#、2#、3#、4#楼及地下车库工程的《建设工程承包合同》，该合同是对乙方于2013年6月26日与富虹公司签订的《建设工程承包合同》的继续履行和签约主体的变更；丙方是上述工程的实际施工人，乙方于2013年6月29日与丙方就上述工程签订了《工程施工承包合同》，将上述工程全部交由丙方施工；甲方于2014年3月11日接手上述工程后，继续将上述工程交由丙方施工至竣工，该工程于2014年11月10日经建设单位、监理单位、施工单位共同予以交工验收；甲方于2016年11月3日与富虹公司签订《终止协议》，就上述工程的剩余工程款及给付方式进行了约定；经甲、乙、丙三方友好协商，就上述工程的相关问题签订如下协议，以供各方共同遵守。三方共同确认，按照甲方与富虹公司于2016年11月3日签订的《终止协议》中记载的内容确定相关工程款的数额(即上述工程总价款为86456022.05元，已付工程款为65111570.76元，质保金为4322801.1元，施工方应承担的电表费用为144540元，施工方应承担的消防栓水枪、水带、灭火器费用为23048元)，尚欠丙方工程款=工程总价款-已付工程款-施工方应承担的电表费用-施工方应承担的消防栓水枪、水带、灭火器费用=21176863.29元；三方同意按照乙方和丙方之前约定的管理费用履行(含税金)，乙方有权在向丙方支付工程款和顶房的同时扣除此费用。2017年2月16日，因富虹公司未履行终止协议和补充协议，***诉至法院，要求富虹公司给付工程款21077260.71元，法院于2017年6月21日作出(2017)辽0504民初357号民事判决书，判决富虹公司给付***工程款21077260.71元及利息。富虹公司上诉，本溪市中级人民法院于2018年5月29日作出(2017)辽05民终1425号民事调解书，调解：富虹公司分期给付***工程款21077260.71元；逾期则按一审判决执行。***于2019年依据补充协议向辽阳市白塔区人民法院提起诉讼，要求***给付上述工程款21077260.71元按12.49%计算的税费及管理费2632549.86元及利息，辽阳市白塔区人民法院于2019年9月16日作出(2019)辽1002民初1084号民事判决书，***上诉至辽阳市中级人民法院，该院作出(2019)辽10民终1907号民事裁定书，撤销原审判决，发回该院重审，之后该院作出(2020)辽1002民初1162号民事判决，***提出上诉，辽阳市中级人民法院作出(2021)辽10民终328号民事判决书，判决认定：三方协议中约定按照双方之前约定的管理费用即9.99%履行并无不当，***按此比例扣除税款120万元给付***905618.34元及利息。另查，2014年3月30日至2016年5月17日期间，富虹公司共计支付工程款49379150.76元，**公司拨付***工程款43211916.73元(包括富虹公司扣水电费402053.2元)。再查，**公司于2016年8月8日注销登记，该公司的债权、债务转让给***。又查，富虹公司已将案涉工程的工程款86188831.46元全部支付完毕，**公司全部开具工程款发票。 一审法院认为，2014年3月30日至2016年5月17日期间，**公司在扣除按12.49%计算的管理费用后向***支付了工程款，***认为此期间的管理费用为9.99%而于2021年6月提起本案诉讼。民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。**公司在2014年3月30日至2016年5月17日期间按12.49%计算管理费用且已实际履行，对此***当时是知晓的，***应当在**公司扣除按12.49%计算的管理费用后向***支付工程款时即应知道其权利被侵害，并且双方在2017年1月26日的补充协议中也明确约定按照双方之前约定的管理费用即9.99%履行，但***却于2021年才向人民法院请求保护，且期间不存在诉讼时效中止或者中断的情形，现***提起本案诉讼已超过诉讼时效，故***要求***支付欠款1234478.77元和利息的诉讼请求不成立，不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费15910元，由***负担。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，2016年11月3日富虹公司、**公司签订《终止协议》，2017年1月16日***（丙方）、**公司（甲方）、**公司（乙方）签订的《补充协议》约定：三方同意按照乙方和丙方之前约定的管理费用履行（含税金），乙方有权在向丙方支付工程款和顶房的同时扣除此费用。2017年2月16日***依据《终止协议》《补充协议》等证据起诉富虹公司，要求富虹公司给付欠付工程款。而本案诉争的税管费是2017年2月16日***诉富虹公司欠付工程款案件之前已给付完毕工程款中涉及的税管费。第一，***对于其施工的富虹公司的工程的所有税管费用都是由***扣减不持异议；第二，***对于***在支付工程款时已经按12.49%的标准扣除了相关税管费用是知道的，但辩称是“暂扣”；第三，***提供证据证明向***支付案涉工程款时均是按12.49%的标准扣除了税管费用，这与《补充协议》约定的“乙方有权在向丙方支付工程款和顶房的同时扣除此费用”履行方式相一致。综上，虽然根据《补充协议》无法确定双方约定的税管费用标准是9.99%还是12.49%，但《补充协议》约定税管费用在支付工程款和顶房的同时扣除此费用，且***也按12.49%的标准扣除了相关的税管费用，同时，***在2017年2月16日起诉富虹公司给付工程款时并未主张案涉款项，由此可以认定，***对按12.49%标准收取的税管费是知道并认可的及2017年1月16日三方签订《补充协议》时***就知道或者应当知道其相关权益受到损害，而***提供的录音中也并未体现***要求***返还多扣的相关税管费用。至2021年7月7日已四年之久***才提起本案之诉，故***提出诉讼请求的时间已超过法律规定的诉讼时效期间，不应予以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一万五千九百一十元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　朱　飞 审 判 员　　*** 审 判 员　　于　璇 二〇二三年五月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　回　娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。