葫芦岛市交通工程总公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽14民终2869号

上诉人（原审被告）：葫芦岛市交通工程总公司，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区龙湾大街。

法定代表人：姜大友，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵荣鑫，辽宁凯阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1957年7月2日生，满族，葫芦岛交通工程总公司工程师，退休工人，住辽宁省葫芦岛市龙港区。

原审被告：葫芦岛市长顺公路工程有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区茨齐路**。

法定代表人：石健，该公司总经理。

原审被告：绥中县道路桥梁工程公司，住所地，住所地辽宁省绥中县绥中镇和平街iv>

法定代表人：王玉竹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢岩、佟已来，辽宁朗元律师事务所律师。

上诉人葫芦岛市交通工程总公司因与被上诉人**、原审被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司、绥中县道路桥梁工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2019）辽1421民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人葫芦岛市交通工程总公司的法定代表人姜大友及其委托诉讼代理人赵荣鑫、被上诉人**、原审被告绥中县道路桥梁工程公司的委托诉讼代理人佟已来到庭参加了诉讼。原审被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

葫芦岛市交通工程总公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。首先，**作为实际施工人与上诉人签署的《工程承包协议》约定“第五条工程变更部分，按工程量增加额度的2%计取管理费用，如钢材调差，调差部分按2%收取管理费。第六条工程价款支付、结算(一)承包形式：甲方对所属工程实行包工期，包质量，总价一次包死。”该协议对工程价款支付、结算已经单列一条，第六条专门明确约定为“总价一次包死”，但一审法院却错误适用第五条。第五条应理解为对有可能发生的情况的一种预估处理方式，但是该情况在上诉人与**之间并未发生，因此不能凭此认定产生钢材调差。其次，上诉人与**之间并没有产生“钢材调差”的问题。案涉工程系绥中县道路桥梁工程公司转包上诉人，绥中县道路桥梁工程公司与上诉人签订的合同明确约定不再调价。在此种情况下，上诉人与**签暑的合同当然也本着这一原则，否则上诉人将独自承担巨额的所谓“调差款”且无任何收益。**长期从事工程施工，当然对“总价一次包死”的意义明知，**在明知协议本意的情况下签字，应当对自身的行为负责。二、一审判决适用法律不当。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条上诉人没有意见，但上诉人认为一审法院理解错误。**作为没有资质的实际施工人以有资质的上诉人名义施工验收合格的，“参照合同约定”给付工程款中的‘合同’应为上诉人与**之间签订的合同，而不应是绥中县交通局与葫芦岛市长顺公路工程有限公司、葫芦岛市长顺公路工程有限公司与绥中县道路桥梁工程公司、绥中县道路桥梁工程公司与葫芦岛市交通工程总公司等其它合同，这也是合同相对性的要求。但是，一审法院在适用上述法条时，却因绥中县审计局、绥中县交通局、葫芦岛市长顺公路工程有限公司认可“调差款”便作为上诉人应支付的依据，明显对法条理解错误。上诉人承包自绥中县道路桥梁工程公司的案涉工程已明确约定不再调价，因此，绥中县交通局与葫芦岛市长顺公路工程有限公司之间是否存在调差问题均与上诉人及**无关，其认可调差款并不影响上诉人与**之间的协议约定，不应成为上诉人支付的依据。

**辩称，在施工过程中，为保证施工质量和进度，建设单位承诺对桥梁钢筋进行补差，答辩人将发票上报建设单位，计545,260元，发票上有实际购买人**和经理宋万君的签字。工程完工后，**多次催要上述款项，宋万君以绥中县道路桥梁工程公司未结算为由不予解决。在答辩人向法院提起诉讼后，才清楚葫芦岛市交通工程总公司与绥中县道路桥梁工程公司合同中存在很多问题：1、葫芦岛市交通工程总公司与绥中县道路桥梁工程公司合同签订日期为2008年4月10日，约定材料不调差。葫芦岛市交通工程总公司与**合同签订日期为2008年6月1日，假如两份合同签订日期真实，那么葫芦岛市交通工程总公司在明知与转包人绥中县道路桥梁工程公司约定材料没有调差的情况下，却在与**的合同中写入钢材调差，明显是欺诈。2、葫芦岛市交通工程总公司与绥中县道路桥梁工程公司合同签订日期有诈，宋万君在2017年8月23日，2019年8月15日的说明中均证实该合同是在2010年以后补签的，葫芦岛市交通工程总公司在2017年6月26日绥中法庭上亦承认是2014年补签的，有多项证据证明合同日期为倒签。绥中县道路桥梁工程公司和葫芦岛市交通工程总公司为截留钢材补差款和变更增量款，恶意串通，损害**的合法利益。请求驳回上诉，维持原判。

绥中县道路桥梁工程公司辩称，一审判决绥中县道路桥梁工程公司不承担责任正确，请求依法判决。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告绥中县道路桥梁工程公司给付工程款657,225元，其中钢材调差款545,260元，增量33,365元，强行扣留78,600元；2、被告葫芦岛市交通工程总公司、被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司承担连带责任；3、判令三被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2008年1月31日，绥中县交通局为建设单位，葫芦岛长顺公路工程有限公司为承包单位，签订了《施工承包合同》。项目名称：辽宁省滨海公路绥中段三合同段路基、路面、桥涵及附属工程新建工程，工程内容：K52+000-K70+900米，长18.9公里路段内全部路基、路面、小桥涵及附属工程。建设工期：本项工程2008年4月1日开工，2009年9月15日施工。工程总标价：51,301,957元。

2008年3月10日，葫芦岛市长顺公路工程有限公司为发包方，绥中县道路桥梁工程公司为承包方，签订了《工程承包合同》，工程名称：辽宁省滨海公路绥中段路基、路面工程第三合同段。工程基围：K52+000-K72+189段内全部路基、路面、排水、涵洞、防水等工程。工程造价39,949,899元。

2008年4月10日，被告绥中县道路桥梁工程公司为甲方（发包方）、被告葫芦岛市交通工程总公司为乙方（承包方）签订了《工程承包合同》，部分条款载明：（一)工程名称：滨海公路路基、路面第三合同段小桥涵工程。（二）工程地点：绥中县。（三）工程范围：滨海公路路基、路面第三合同段小桥涵工程施工，包括9座小桥，桩号为K52+615、K55+800、K57+417、K61+069、K61+207、K62+980、K66+232、K69+742；开工日期：2008年4月15日；竣工日期：2009年6月30日。第四条：工程造价：肆佰玖拾玖万玖千玖佰叁拾贰元整（小写：￥4,999,932元）。本合同为固定总价合同，一次性包死。第七条：材料：（一）乙方承包工程所需主要材料由乙方采购，均不再调差。（二）各种材料进场前，必须向甲方项目经理部出示生产厂家的产品质量合格证并由甲方项目经理部报送业主和监理工程师，得到批准后方可进场使用，否则由此产生的一切经济损失和责任由乙方承担。第九条：工程价款支付、结算：（一）工程款的支付，必须有监理工程师签核的工程计量单，然后由甲方项目经理审核签认拨付工程款。（二）本工程实行缺陷保证金制度，责任期为二年（缺陷责任期为验收通车开始计算）甲方按月份工程价款的5%在每月的工程结算价款中预留，保证金累计限额为合同总价的5%，在缺陷责任保证期内由于乙方施工单位出现一切质量问题均由乙方负责修复。若乙方不能如期对工程缺陷进行修复或不具备修复能力时，甲方有权另组织队伍进行修复，发生的一切费用从乙方缺陷保证金中扣除。如修复费用超过缺陷保证金限额部分，由乙方自行承担。缺陷责任期满验收合格后，归还扣除在此期间修复费用后的部分保证金。……

2008年6月1日，被告葫芦岛市交通工程总公司为甲方（发包方）、原告**为乙方（承包方），双方签订了《工程承包协议》。载明：为强化滨海公路三标段九座小桥项工程管理，确保工程质量和建设工期，葫芦岛市交通工程总公司与**签订工程内部承包协议，由乙方承担滨海公路三标段九座小桥的施工，完成与缺陷维修。经双方协商订立如下合同，并共同遵守。第一条：工程概况及工程范围：（一）工程名称：滨海公路三标段九座小桥工程。（二）工程地点：绥中。（三）工程范围：小桥。第二条：建设工期：开工日期2008年4月20日，竣工日期2008年8月31日，合同工期总日历天数134天。第三条：工程质量标准：达到精品工程。第四条：承包造价：金额（大写）肆佰玖拾万元人民帀￥490万元（承包金额含税、税金，按税务部门规定标准缴纳）。总造价除因设计变更外，均不修订（安全文明施工环境保护费在合同价款中所含金额中列出，不另外支付）。第五条：工程变更部分，按工程量增减额度的2%计取管理费用，如钢材调差，调差部分按2%收取管理费。第六条：工程价款支付、结算。（一）承包形式：甲方对所属工程实行包工期，包质量，总价一次包死。（二）每月20日报《月份已完工程进度表》以工程量为依据计算进度价款，报主管方项目经理部，由主管方项目经理部统一上报业主审批，甲方按业拨付工程款额向乙方支付。（三）每月支付月进度款，金额为业主拨付的工程进度款扣除相应的管理费用，质量保证金等。……第七条：材料（一）乙方承包工程所需主要材料由乙主自行采购。……合同还约定了双方职责，协议的解除，保证条款，纠纷解决办法及其它事项等条款。

上列合同签订后，各施工方依约完成了施工。葫芦岛长顺公路工程有限公司对滨海公路三标段设计变更、审定共计24项，对各项审定值有增有减，绥中县审计局、绥中县交通局、葫芦岛市长顺公路工程有限公司对滨海公路路基三标段工程审计的认定，其中，清单内工程，报审金额：60,959,245.8元，审定金额60,813,677元，变更签订工程（1）报审金额3,521,119.39元。审定金额2,755,815.46元，变更签证工程（2）报审金额2,749,438.99元，审定金额2,257,438.12元，钢筋调差、报审金额557,904元，审定金额574,088元。被告绥中县道路桥梁工程公司从2008年1月至2015年12月，已支付九座小桥工程款4,999,932元。原告**依合同约定已收取工程价款490万元。原告以绥中县审计局、绥中县交通局、葫芦岛市长顺公路工程有限公司出具的《海滨路路基三标段工程审计认证单》钢筋调差574,088元及《海滨公路三标段设计变更审定表》确认的《K57+417小桥粉喷桩地基加固》变更审定值33,365元为依据，主张要求被告支付上述款项。于2016年8月9日诉至葫芦岛市龙港区人民法院。

一审法院认为，依原告**主张，被告葫芦岛市交通工程总公路、绥中县道路桥梁工程公司、葫芦岛市长顺公路工程有限公司是否应承担责任？如何承担责任？是本案的争议焦点。

辽宁省滨海公路绥中段第三合同段路基、路面、桥涵及附属工程建设单位为绥中县交通局，被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司为承包单位，该工程又承包给被告绥中县道路桥梁工程公司。绥中县道路桥梁工程公司又将滨海公路路基、路面小桥涵工程转包给了被告葫芦岛交通工程总公司，原告**没有施工资质对外以葫芦岛交通工程总公司名义进行施工，其与葫芦岛市交通工程总公司签订的合同为内部承包合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而绥中县道路桥梁工程公司与葫芦岛市交通工程总公司签订的合同符合法律规定，应为有效。原告**主张的钢材调差价款及变更部分价款，应按原告**与被告葫芦岛市交通工程总公司签订的合同约定履行，而被告绥中县道路桥梁工程公司与被告葫芦岛市交通工程总公司签订的合同中第四条约定：本合同为固定总价合同，一次性包死。第七条材料中约定：（一）乙方承包工程所需主要材料由乙方采购均不再调价”。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”被告绥中县道路桥梁工程公司与葫芦岛交通工程公司签订的合同内容已履行完毕，所以绥中县道路桥梁公司不承担责任。

原告主张的钢材调差款及工程变更部分价款，绥中县审计局、绥中县交通局、葫芦岛市长顺公路工程有限公司均认可，可作为被告葫芦岛市交通工程总公司向原告**支付工程价款的依据，况且原告**与被告葫芦岛市交通工程总公司签订的《工程承包协议》第五条约定：“工程变更部分，按工程量增减额度的2%计取管理费用；如钢材进行调差，调差部分按2%收取管理费。”施工中钢材已调价，工程增量已实际发生，被告葫芦岛市交通工程总公司应按约定履行义务。

关于原告主张的欠付工程款78,600元，原告多次提出该款被案外人王丽萍支取，可另行主张。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国的诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国的诉讼法）的解释》第九十条规定，判决：一、被告葫芦岛市交通工程总公司于判决生效后十五日内向原告**支付工程价款578,625元（其中钢材调差价款545,260元及工程增量款33,365元)；二、被告绥中县道路桥梁工程公司、葫芦岛市长顺公路工程有限公司不承担责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,380元，被告葫芦岛市交通工程总公司公司承担9,140元，被告**承担1,240元。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人**所主张的钢材调差款是否应予给付。**与上诉人葫芦岛市交通工程总公司所签订的《工程承包协议》第五条明确约定：“工程变更部分，按工程量增减额度的2%计取管理费用；如钢材进行调差，调差部分按2%收取管理费。”双方在合同中明确约定钢材调差的事项，施工中的钢材调价的事实已经实际发生，涉案工程已经实际履行，上诉人葫芦岛市交通工程总公司以与原审被告绥中县道路桥梁工程公司签订的《工程承包合同》未约定钢材调差款为由提出抗辩，不符合合同相对性的原则，该抗辩理由不能成立。葫芦岛市交通工程总公司应按约定履行义务。

综上所述,葫芦岛市交通工程总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,380元，由葫芦岛交通工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白文革

审判员　　薛　丽

审判员　　席　贺

二〇二一年二月一日

书记员　　徐　悦

本判决援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。