成都九天建设工程有限公司、四川省汇川送变电建设有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终3880号

上诉人（原审原告）：成都九天建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区九里堤北路98号。

法定代表人：张力，经理。

委托诉讼代理人：陈庆跃，四川宽敏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶娟，四川宽敏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省汇川送变电建设有限责任公司。住所地：成都市武侯区武科东二路11号7幢4层7-4号。

法定代表人：汪晓祥，董事长。

委托诉讼代理人：胡序言，四川路石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨柳，四川路石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都阳光田园城市投资有限公司。住所地：成都市龙泉驿区同安街道办事处同安路2号。

法定代表人：杨涛，董事长。

委托诉讼代理人：邓菊，四川法之识律师事务所律师。

原审第三人：白孝益，男，1976年3月6日出生，汉族，住四川省中江县。

原审第三人：曾文勇，男，1970年6月1日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。

上诉人成都九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）与被上诉人四川省汇川送变电建设有限责任公司（以下简称汇川公司）、成都阳光田园城市投资有限公司（以下简称阳光田园公司）、原审第三人白孝益、曾文勇建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

九天公司上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初4097号民事判决，并依法改判支持九天公司的诉讼请求；2.本案诉讼费全部由汇川公司、阳光田园公司承担。事实与理由：一、一审法院存在以下的事实认定错误。1.一审法院判决表述“各方未提交书面的合同（白孝益及九天公司均陈述与汇川公司未签订书面合同）”是事实认定错误。白孝益在庭上陈述其打印了邮件中的协议以委托人的名义代九天公司签订邮件中的协议并交付给了汇川公司，汇川公司未返还。事实是存在书面合同的，只是汇川公司刻意隐匿了合同，不向法院出示而已。判决书所表述的“根据九天公司在起诉状中陈述其在2015年11月22日就已经收到审计局确认的审计金额”也是错误的，这点在法庭上九天公司代理人已陈述是收到的汇川公司员工所发出的邮件显示，并非一个确定的金额，一直认为是过程文件，在第一次庭审后，九天公司主动在一审法院档案室才查询到审计报告，得知最终审计金额10993525.58元，且审计报告的出具时间为2015年12月15日。2.九天公司与汇川公司之间有建设工程施工合同关系有充分的事实依据。（1）2013年11月，汇川公司将“同安街办丽阳社区安置房一期高低压配电工程”中CD地块分包出来。根据白孝益社保证明及九天公司、白孝益陈述，白孝益在工程施工期间是九天公司的员工，九天公司向汇川公司出具了白孝益的委托书，委托公司员工白孝益代九天公司与汇川公司沟通、签订合同，收取款项。另根据白孝益陈述，白孝益根据汇川公司员工（刘洋）发来的邮件签订了甲方为汇川公司的合同并返还给了汇川公司。截止至今，汇川公司未曾返还合同给九天公司。根据白孝益、证人曾天才陈述，以及根据2014年1月3日、2014年9月18日、2015年2月3日、2015年11月23日九天公司员工与汇川公司员工往来邮件，可以看出汇川公司员工与九天公司员工白孝益及曾天才均有做沟通，证实建设施工合同关系当事人是九天公司与汇川公司的事实。另外，在汇川公司员工与白孝益邮件往来过程中，均提到了CD地块，2014年1月9日电子档文件“合作协议”“汇川公司建筑工程团体意外伤害险投保方案”中也指明了签订合同的甲方是汇川公司，乙方是代九天公司签订合同的白孝益，证实建设工程施工合同关系当事人是九天公司与汇川公司的事实。九天公司与曾文勇在建设工程施工过程中工作交流，九天公司一直视曾文勇是汇川公司的受托人，其行为代表汇川公司。汇川公司虽一再辩称与曾文勇系转包关系，但曾文勇未与九天公司或者委托代理人白孝益签订过任何合同。且历经法庭数次开庭也未能提供所称的转包关系。九天公司虽然无法提供书面的承包合同，但是就电子邮件而言，仍可以作为合同签订的方式。（2）从合同履行上来说，案涉工程施工期间，白孝益代九天公司与汇川公司进行沟通交流，并由白孝益收取工程款，收到的工程款总计4492500元，包含曾文勇代汇川公司支付的90万元，以及汇川公司直接向九天公司员工白孝益账户支付的449.25元，更能证明白孝益代九天公司履行合同的相对方是汇川公司。（3）另案（2018）川0112民初1037号判决已经确认九天公司对案涉工程看护人常仕全负有支付看护费用的义务，即已确认九天公司为案涉工程CD地块的施工人身份。庭审中白孝益也自述为九天公司的代理人；另外，白孝益代九天公司勇收取工程款的农业银行账户向常仕全支付了两次看护费共计5万元（时间为20140723、20140915）；再根据证人证言，九天公司员工在2018年2月工人向汇川公司索要工程款，上述均能相互印证九天公司是实际的施工主体，白孝益是九天公司的委托代理人。3.看护费应当由汇川公司承担。根据证据显示，案涉工程竣工验收日是2013年12月30日，九天公司在计划验收日前就已经完工，但由于汇川公司对项目管理原因，其他地块未完工，导致九天公司的CD地块不能及时竣工，导致实际竣工验收日在2014年1月20日。竣工验收后，汇川公司又不及时办理交付，所以，九天公司作为实际施工人在完工后的2013年12月15日与常仕全签订设备材料看守协议，看护时间至2015年2月2日，九天公司因此支付了本金396760元看护费，（2018）川0112民初1037号案已有相应裁判。费用产生于工程施工期间，且非九天公司原因产生的，应当由汇川公司承担。4.电子邮件内容能作为有效证据形式。“工程内部合作协议”是2014年1月9日邮件中的电子档打印件，一审法院认定所发邮件内容中的“工程内部合作协议”为九天公司收到的依据，那就应该认定邮件内容均是双方有效的往来凭证，邮件往来“工程内部合作协议”等文件能作为有效合同形式。一审法院将“工程内部合作协议”作为证据表述，就应该认定邮件为双方有效的往来凭证。依据《中华人民共和国合同法》第十条及第二百七十条的规定，九天公司提供邮件往来中的“合作协议书”等文件能作为有效的合同文件。其次，根据汇川公司对账过程中提供给九天公司的“工程合作协议书”来看，亦表示对合同的内容及结算方式的认可。即结算时间是在“按建设单位向甲方支付的金额，由甲方委派曾文勇负责审核，按比例支付给乙方”。另外，根据白孝益陈述，合同是签订好后交给了汇川公司，汇川公司并未返还。所以，邮件作为双方有效的是认可邮件中的文件内容的，邮件往来中的“工程内部合作协议”等文件能作为有效合同形式。5.九天公司起诉汇川公司要求支付工程款的诉讼时效并未超过。（1）从九天公司提交的2014年1月9日的邮件往来中的《工程内部合作协议书》中看出“结算方式：按阳光田园公司委托的龙泉驿区审计局完成审计并下达的审计结果扣除甲方管理费10%（甲方管理费包含向税务局交纳的税金税费、向公司交纳的管理费等）”；“费用支付方式：按建设单位向甲方支付的金额，由甲方曾文勇负责审核，按比例支付给乙方”。即支付条件为一是下达审计结果，二是收到甲方款项，三是经曾文勇审核。合同付款的金额在第一次庭审后九天公司才知晓，在金额不明确，具体支付条件不明确的情况下，不存在诉讼时效已过之说。另外根据阳光田园公司为工程款的结算与支付于2019年诉至一审法院，该工程款于2020年才执行完毕，汇川公司收到阳光田园公司支付的上述工程款的时间在2020年5月。九天公司仅是案涉工程CD地块的施工人，承包三分之一的范围，而汇川公司在2020年5月收到工程款后未与九天公司最终结算CD地块的工程款，亦未履行审核义务，诉讼时效并未超过。（2）三位证人（两名员工曾天才、向前，一位现场带班人伍升华）出庭作证，于2018年2月找汇川公司索要工程款，一审法院在判决书中并没有表述。根据相关规定，本案适用三年的诉讼时效。证人于2018年2月向汇川催收工程款事宜，并未超过诉讼时效。综上，除了九天公司员工白孝益、还有九天公司其他员工均在工程施工期间积极参与其中，汇川公司人员也积极参与工程施工交流，汇川公司在工程施工期间就已经知晓实际施工人是九天公司，并不存在《中华人民共和国合同法》第四百零二条的情形。白孝益作为代理人收取汇川公司的工程款，九天公司以实际施工人的名义与常仕全签订看护协议，九天公司员工积极催要工程款，均足以证明九天公司作为实际施工主体与汇川公司有着直接的事实上的建设工程施工合同关系，且并未超过诉讼时效。汇川公司应当向九天公司支付工程款及看护费。二、一审法院适用法律不当。1.从案涉工程总承包人为汇川公司，各方当事人不持异议。那么案涉CD地块的实际施工人究竟是白孝益还是九天公司，涉及到实际施工人应遵循举证规则来判断，根据白孝益陈述及证据显示，足以证明实际施工人是九天公司，一审法院以《中华人民共和国合同法》第四百零二条来释理是适用法律错误。2.一审法院在另案（2018）川0112民初1037号判决时，已确认九天公司对案涉工程看护人常贵全负有支付看护费用的义务，即已经确认九天公司为案涉工程CD地块实际施工人身份。一审庭审中白孝益也自述为九天公司的代理人，退一步讲，即便是白孝益将案涉工程CD地块的权利转让给九天公司也不存在判决书表述的债权债务不确定的情况。综上所述，九天公司与汇川公司之间有建设工程施工合同关系，九天公司起诉汇川公司要求支付工程款的诉讼时效并未超过，汇川公司应当按照“工程内部合作协议书”约定向九天公司支付工程款并支付非九天公司原因产生的看护费。一审法院对前述事实认定错误，适用法律错误，错误判决驳回九天公司的诉讼请求，极大的损害了九天公司的合法权益，特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。

汇川公司辩称，请求驳回九天公司的上诉请求，维持原判。

阳光田园公司辩称，一审查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。阳光田园公司作为案涉项目的投资人，与汇川公司之间的施工合同已经履行完毕，相应的工程款经一审法院执行已经全部支付，所以本案中阳光田园公司不承担任何义务和责任，应当驳回九天公司对阳光田园公司的诉讼请求。

白孝益述称，同意九天公司的上诉请求，白孝益的社保在2018年5月之前确实是在九天公司缴纳的，当时白孝益也是九天公司的员工。案涉工程确实是九天公司委托白孝益去监管的。九天公司提及的事实白孝益都是认可的。

曾文勇未到庭，亦未提交书面意见。

九天公司向一审法院提出诉讼请求：1.汇川公司向九天公司支付工程款及看护费7876735元及相应资金利息（工程款利息从2014年9月18日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至本息付清之日止；看护费利息从2015年2月3日起计算至本息付清时止）；2.阳光田园公司在汇川公司未付完工程款范围内承担付款责任；3.诉讼费由汇川公司与阳光田园公司负担。

一审法院认定事实：2013年11月，阳光田园公司作为发包人，汇川公司作为承包人，签订《施工合同》，约定汇川公司承包安置房一期外线10KV高低压配电、一户一表配电设备安装工程。

2014年1月20日，龙泉驿区同安街办丽阳社区安置房一期高低压配电工程完工并验收合格。

2015年12月15日，四川兴天华建设项目管理有限公司出具审核报告，该报告载明CD地块最终审定金额为10993525.58元。一审庭审中汇川公司对此金额予以确认。

自2014年1月—2014年4月之间，汇川公司向白孝益账户转账359.25万元，曾文勇向白孝益账户转账90万元，共计449.25万元。

一审另查明，九天公司自2000年1月至2018年5月为白孝益购买社保。一审庭审中九天公司出示《工程内部合作协议》，该协议抬头载明的甲方为空白，乙方为白孝益，合同载明乙方负责完成CD地块户表箱采购安装等工作，结算方式为按阳光田园公司委托的龙泉驿区审计局完成审计并下达的审计结果扣除甲方管理费10%（甲方管理费包含向税务局交纳的税金税费、向公司交纳的管理费等）。同时实际发生的资料费、协调费按比例分摊。最后扣除建设方收取的管理费后，作为双方最终的结算总额。但合同尾部处甲方为空白，乙方处亦为空白，但乙方空白处打印了白孝益的银行账号。

一审法院认为，首先，关于案涉CD地块的合同当事人的认定上，本案中的各方（白孝益、九天公司、汇川公司、曾文勇）均未提交书面合同（白孝益及九天公司均陈述与汇川公司未签订书面合同，汇川公司亦陈述未发现自己与曾文勇之间签订书面合同），但本案中所述的转款记录均是全部直接转给白孝益个人，且九天公司所提交的各方均未签字盖章的《工程内部合作协议》的乙方载明的是“白孝益”（即使能够认定案涉合同系真实的，但根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同的，第三人在订立合同时知悉代理关系的，该合同才直接约束委托人和第三人），案涉合同的实际施工方及各方之间的债权债务关系存在不确定性。其次，关于工程款的诉讼时效问题。根据九天公司在起诉状中陈述其在2015年11月22日就已经收到审计局确认的审计金额，而本案中九天公司或白孝益收取的最后一笔款项为2014年4月份，九天公司的书面证据显示其在2020年5月向法院提交了书面起诉状，再无其他书面证据证明在起诉之前本案发生过诉讼时效中断、中止的情形，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、一百九十二条之规定，本案已超过诉讼时效。最后，关于九天公司主张自2013年12月15日至2015年2月期间的看护费，该期间包括了施工期间及施工完成后的期间，各方对于看护费负担并无明确约定，即使九天公司系案涉工程的施工方，其主张包括施工期间的看护费均由汇川公司负担，于法无据，一审法院亦不予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回九天公司的所有诉讼请求。一审案件受理费减半收取33468.5元，保全费5000元，共计38468.5元，由九天公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。二审中，九天公司主张《工程内部合作协议》是汇川公司的员工发给白孝益，白孝益陈述该协议是曾文勇手下的“陆会计”通过邮件发给他的，但是没有证据证实“陆会计”的身份。对于收到审计意见的问题，九天公司陈述是汇川公司的刘洋通过电子邮件发送的，但是也不能提交证据证明刘洋的身份。白孝益陈述，刘洋是曾文勇手下的人。汇川公司否认该公司有陆会计或者刘洋。在发表最后陈述意见前，白孝益又主张，案涉工程实际是先定施工单位后招投标，由阳光田园公司直接将AB地块的施工分配给曾文勇，CD地块的施工分配给白孝益代表的九天公司，外线施工分配给了案外人，但同时表示不能提供任何依据佐证该主张。阳光田园公司与汇川公司对此陈述不予认可，九天公司表示不清楚该情况，依然坚持九天公司是其合同相对方的意见。

汇川公司在二审中陈述是应曾文勇的委托向白孝益汇款，但不能提交委托授权手续，也不能提交汇川公司与曾文勇签订的任何合同文本。

本院查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

二审另查明，成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初1037号生效判决查明事实：“2013年12月15日，常仕全与九天公司签订《设备材料看守协议》，约定九天公司将所承建的丽阳社区安置房一期工程高低压配电工程施工现场设备材料看守项目承包给常仕全。”。

二审再查明，2013年11月阳光田园公司作为发包人与汇川公司作为承包人签订《同安街办丽阳社区安置房一期高低压配电工程施工合同》，合同尾部曾文勇作为汇川公司的委托代理人签字并加盖汇川公司公章。

二审中，九天公司表示施工资料已经全部提交给汇川公司，无法提交案涉工程相关施工资料。

本院认为，根据已查明的事实及双方的辩诉意见，本案二审的争议焦点为：1.九天公司的合同相对方如何认定；2.九天公司的工程款如何认定；3.九天公司主张汇川公司承担看护费的理由是否成立。对此，本院评判如下：

关于第一个争议焦点。九天公司在诉讼中坚持其合同相对方是汇川公司的意见，代表九天公司在CD地块负责的白孝益先是认同九天公司的意见，最后又陈述九天公司由阳光田园公司通知进场，且直接由阳光田园公司分配了CD地块施工任务，但白孝益的陈述没有任何依据，且前后矛盾，故本院对白孝益关于九天公司合同相对方的意见均不予采纳。从当前证据来看，汇川公司曾向白孝益账户转款359.25万元，白孝益认同该笔收款是代表九天公司收取。汇川公司作为案涉工程的承包人，虽然自称将整个工程交给曾文勇负责，不清楚具体情况，但不能提交与曾文勇的合同，也不能提交所谓转款是受曾文勇委托的凭据。并且，一审法院作出的（2018）川0112民初1037号生效判决已查明事实，九天公司在案涉项目聘请设备材料看守人员，也可以佐证九天公司在案涉项目进行实际施工的事实。在无其他证据表明案涉CD地块存在其他施工人的情况下，可以认定九天公司对案涉CD地块进行了施工。结合前述认定以及曾文勇是代表汇川公司与阳光田园公司签约的授权委托人的事实，在现有证据之下，应当认定九天公司的合同相对方是汇川公司。

关于第二个争议焦点。虽然本院认定汇川公司是九天公司的合同相对方，但是双方并未签订书面协议约定各方权利义务。九天公司提交《工程内部合作协议》作为其主张权利的依据，但该协议中汇川公司没有签章，九天公司也不能证明该协议的来源，故不能以《工程内部合作协议》作为认定九天公司与汇川公司权利义务的依据，即不能以案涉工程的审计结果作为九天公司与汇川公司结算的参照依据，在工程款无法确定的情况下，本案也不存在九天公司主张权利超过诉讼时效的问题。当前，本院已经认定九天公司实际对CD地块施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条的规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，九天公司本可以提供施工过程中形成的施工资料作为确定工程价款的依据，但九天公司在二审中表示无法提供案涉工程施工资料，故本案亦无法通过启动鉴定程序等方式确定九天公司的工程款数额，九天公司主张的工程价款金额无法确定，本院对九天公司关于工程款的诉请不予支持。

关于第三个争议焦点。如前所述，汇川公司系案涉施工合同关系的相对方，九天公司主张看护费产生于案涉工程施工期间，且非九天公司原因产生的，应当由汇川公司承担。但九天公司与汇川公司并未对看护费的承担进行明确约定，亦不存在该费用应当由汇川公司承担的法定事由，故九天公司要求汇川公司承担看护费缺乏合同和法律依据，本院对该上诉意见不予采纳。

据此，九天公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66937元，由成都九天建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　夏伟

审判员　　李玲

二〇二一年四月三十日

书记员　　李丹