吉林市佰信劳务服务有限公司、中电建建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑10民终1243号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林市佰信劳务服务有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：***，******律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：黑龙江牡丹江抽水蓄能有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区宁北路南西三条路西绿洲春城小区62号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经济师、计划合同部主任。 委托诉讼代理人：***，黑龙江博学律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：吉林市恒宇劳务派遣有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区江湾路朝中3号楼1**3层6号。 法定代表人：***，该公司经理。 原审第三人：吉林市**建筑工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市船营区御苑小区P#二楼。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人吉林市佰信劳务服务有限公司（以下简称佰信公司）因与上诉人中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）、被上诉人黑龙江牡丹江抽水蓄能有限公司（以下简称抽水蓄能公司）、吉林市恒宇劳务派遣有限公司（以下简称恒宇公司）、原审第三人吉林市**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佰信公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人中电建公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人抽水蓄能公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人恒宇公司、原审第三人**公司经法庭合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 佰信公司上诉请求:1.请求对黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初160号民事判决第一项改判，中电建向恒宇公司支付的窝工费50万元及向***支付的7.5万元由中电建承担；2.对一审判决第二项改判中电建对履约保证金100万元从2021年12月28日起至还清为止，以100万元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付逾期利息；3.判令抽水蓄能公司在欠付中电建工程款的范围内承担连带给付责任；4.本案诉讼费用由中电建公司承担。事实与理由：中电建公司向恒宇公司支付窝工费无事实和法律依据。**欠付***7.5万元，更与案涉工程无任何关联性。因此，一审法院将上述两笔款项直接判决为中电建已***公司支付的工程款显然错误。同时，根据法律规定，抽水蓄能公司应当在其欠付中电建工程款范围内承担连带给付责任，但一审法院却以二者未最终结算为由，判令抽水蓄能公司不承担连带责任，违反法律规定。综上所述，请二审法院对一审判决有误之处予以改判，支持佰信公司的上诉请求。 中电建公司辩称，佰信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。1.中电建公司向恒宇公司支付的窝工费50万元及向***支付的7.5万元已经实际发生，中电建公司已经实际支付，不能再由中电建承担。另外一审法院之所以判决两笔款项视为对佰信公司的已付款，前提是将佰信公司错误的认定为恒宇公司及**公司的债权债务的承接者所致。既然佰信公司认为应从判项中扣除上述两笔费用，那就表明佰信公司也并不认可其为恒宇公司及**公司的债权债务的承接者。故一审认定佰信公司为**公司、恒宇公司债权债务承接者有误；2.履约保证金不应在一审审理范围之内，属于超诉讼请求审理，并且该笔费用也是恒宇公司向中电建公司支付，不存在***公司返还的事实基础。另，在中电建公司与恒宇公司的分包合同履行过程中，因恒宇公司先行违约，未按期完成全部工程，构成违约。所以恒宇公司交付的履约保证金100万元，中电建公司没有返还义务，更不应支付利息。 抽水蓄能公司辩称，抽水蓄能公司不应作为本案被上诉人参加诉讼。本案中抽水蓄能公司与佰信公司无合同关系，也不拖欠中电建公司任何款项。抽水蓄能公司无过错，并且中电建公司与佰信公司的工程款与抽水蓄能公司无关。至今为止，抽水蓄能公司没有拖欠中电建公司工程款，因此请二审法院依法驳回佰信公司对抽水蓄能公司的上诉，以维护抽水蓄能公司的合法权益。 恒宇公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 **公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 中电建公司上诉请求:1.撤销黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初160号民事判决，改判驳回佰信公司的全部诉讼请求；2.改判支持中电建公司全部反诉请求；3.一、二审诉讼费、保全费***公司承担。事实与理由：1.一审程序违法，一审法院未对恒宇公司及**公司送达，导致恒宇公司、**公司未参加庭审。同时，佰信公司的诉讼请求并不包含要求中电建公司返还履约保证金100万元。一审法院判决超出了佰信公司的诉讼请求，违反了民事诉讼法中不告不理原则；2.中电建公司并未欠***公司工程款，故一审法院判定中电建公司支***公司工程款28568870.75元错误。一审法院以抽水蓄能公司与中电建公司的预决算金额101593146.32元作为中电建公司与佰信公司的工程款计算依据有误。中电建公司与佰信公司签订了分包合同及两份补充协议，约定是以固定单价为结算方式，并已实际履行。佰信公司施工的工程结算金额为35936922.23元，根据合同相对性原则，中电建公司与抽水蓄能公司的结算金额与佰信公司无关。中电建公司与抽水蓄能公司之间的结算金额101593146.32元仅为预决算金额，根据双方的约定，该结算金额还需要经过抽水蓄能公司的审计，审计后的金额才能作为双方最后的结算金额。一审法院以《分包合同》第三部分专用条款作为中电建公司与佰信公司之间结算依据错误。按照《分包合同》第一部分合同协议书中第五条约定，《补充协议》，《补充协议二》及《分包合同》中关于固定单价结算的约定与专用条款中14.2.2.2结算的约定发生冲突时，应优先适用合同协议书中固定单价结算条款。因此，中电建公司与佰信公司结算应当适用固定含税单价条款。中电建公司并未在《荒沟电站房建项目协议书》**。该协议书14条约定**方生效，***也并非是中电建公司的法定代表人，因此一审法院认定中电建公司收取管理费属事实认定错误。《分包合同》《补充协议》及《补充协议二》是经过双方**确认的正式文件，时间形成于《荒沟电站房建项目协议书》之后，内容亦相悖，并且中电建公司也没有扣除任何管理费。因此荒沟电站房建项目协议书没有实际履行；3.一审法院依据抽水蓄能公司与中电建公司签订的《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产生活房屋建设及装修工程施工合同第一册》结合黑龙江省住房和城乡建设厅关于进一步规范建设工程价款结算与支付意见。黑建规范（2020）10号文件及附件的规定，认定增加税费296276.63元、安全文明措施费1950671.59元、废桩造价2530121.36元，由中电建公司承担错误。根据合同相对性，抽水蓄能公司与中电建公司签订的《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产生活房屋建设及装修工程施工合同第一册》与佰信公司无关。一审法院一方面判定中电建公司计取5%管理费，一方面又判定中电建公司支付上述税费、安全文明施工措施费及废桩价款矛盾；4.佰信公司构成违约，应承担违约责任。中电建公司与佰信公司签订《分包合同》第一部分《合同协议书》第三条约定，案涉分包工程应于2020年6月30日完工。该合同第三部分专用条款第十八条约定，乙方原因导致的工期延误，每延误一天承担违约金10000元，以及甲方由此发生的全部损失。佰信公司未按合同约定按期完工，其行为已构成违约，应按合同约定向中电建公司支付违约金。而中电建公司与抽水蓄能公司之间的合同履行情况、中电建公司是否存在违约行为以及抽水蓄能公司是否追究中电建公司的违约责任均与佰信公司无关；5.一审法院适用法律错误。一审法院以抽水蓄能公司与中电建公司的预结算金额作为中电建公司与佰信公司之间的结算的依据，以抽水蓄能公司不追究中电建公司工期延误责任，以及中国水利水电建设工程咨询北京有限公司荒沟抽水蓄能电站工程监理部认定中电建公司不存在违约行为，认定佰信公司未违约，突破合同相对性，违反了民法典第465条的规定，属适用法律错误。原审法院认定恒宇公司债权债务***公司承接，中电建公司不认可，这是对法律关系的错误认定。中电建公司明确与佰信公司的结算数额应为35936922.23元，而不是一审中中电建公司陈述过的6000余万元。对已付款情况，包括直接给***公司的3500余万元，尚有待付材料费390余万元及代付人工租赁费156577元。综上，请二审法院撤销一审判决，改判驳回佰信公司的全部诉讼请求，支持中电建公司的反诉请求。 佰信公司辩称，1.一审程序不存在违法情形，佰信公司要求返还履约保证金并未超出诉讼请求。履约保证金本身属于工程款范畴，且该笔保证金是中电建公司以工程款的形式支付给恒宇公司，其完全包括在佰信公司请求支付欠付工程款的范围之内。本案在一审中已经查明案涉施工工程总造价经中电建公司、抽水蓄能公司及监理方共同结算，工程款总造价为101593146.32元。前期工程除望都县鑫宇建筑安装有限公司施工的部分设备库工程，其他工程均由**公司、恒宇公司及佰信公司全部完成。另，根据佰信公司与中电建公司签订的荒沟电站房建项目协议书的约定，从双方签订该协议之日起，中电建公司与恒宇公司之前签订的全部施工合同及备忘录全部解除。中电建公司向恒宇公司及**公司在此前支付的工程款视为支付给佰信公司，***公司承接**公司及恒宇公司的全部债权债务。并对发包方承担相应责任。该事实，中电建公司在一审中已经向法庭提交了相应证据。足以证实，总工程价款减去中电建公司已支付给望都县鑫宇工程公司的工程款25271元，再减去中电建已支付**公司、恒宇公司及佰信公司的总工程款，即可得出中电建尚欠佰信公司的工程款；2.中电建公司于2021年12月***公司发出让其提供1500余万元发票亦能证实中电建公司尚欠佰信公司工程款的事实；3.一审法院适用分包合同专用条款审理本案正确；4.佰信公司并不存在违约情形。一审庭审中，佰信公司已向法庭提交了由中电建公司制作的，经发包方及监理部门认可的工期影响报告书，以及多份由于中电建公司严重丧失商业信誉及违约的证据，能够证实佰信公司并不存在任何原因导致工期延误的情形，并且由于中电建公司的原因，已经致佰信公司资金严重紧张，无法支付消防施工进场费及施工费。综上，中电建公司严重违约，请二审法院依法驳回中电建公司的上诉请求。 抽水蓄能公司未予答辩。 恒宇公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 **公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 佰信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决中电建公司支付工程款30348104元；2.以30348104元为基数,从2021年12月28日起至实际给付之日止，按照同期同类贷款利率或同期贷款报价利率，上浮50%计算支付利息；3.判决第三人抽水蓄能公司在欠付中电建公司工程款(700万元)范围内承担给付责任；4.诉讼费、保全费等与本次诉讼相关的费用由中电建公司承担。诉讼中，佰信公司变更诉讼请求：支付工程款变为32202537.84元，利息以此为基数计算。 中电建公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令佰信公司支付违约金6070000元（自2020年7月1日起暂计算至2022年2月28日，共607天，违约金10000元/日）；2.请求判令佰信公司承担本案诉讼费。诉讼中，中电建公司增加违约金的金额，时间截止到2022年5月31日，金额增加至6990000元。后中电建公司又增加反诉请求：请求判令佰信公司赔偿损失805329.14元。 一审法院认定事实：2015年9月，抽水蓄能公司与中电建公司签订了《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程施工合同（第一册）》第五章专用合同条款第十二条12.1.第3）项风险范围以外合同价格的调整方法：对于法律、法规、规章或有关政策出台导致的工程税率、规费费率、安全文明措施费发生变化的，按发包人当地有关调整过的执行。抽水蓄能公司与中电建公司的预决算金额为101593146.32元，设备库预决算总价8204475.52元。2016年4月30日，恒宇公司与中电建公司签订了《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程Ⅰ标段工程施工劳务分包合同》《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程Ⅱ标段工程施工劳务分包合同》。恒宇公司与中电建公司于2019年8月解除双方劳务分包合同。中电建公司给***公司工程款22222236.93元，恒宇公司向中电建公司交纳履约保证金1000000元。2016年8月，**公司进入施工现场，开始施工后中电建公司直接向**公司支付工程款3238808.81元,其中包括设备库630000元。此后在**公司施工的过程中，中电建公司不依约支付工程款等。**公司于2019年7月3日向牡丹江市中级法院起诉，后因双方协商和解，撤回起诉。2019年8月31日，佰信公司（乙方）与中电建公司（甲方）签订了《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程剩余工程分包合同》合同编号：五公司-荒沟项目-FBHT-LW-2019-001。合同第一条、分包工程名称：黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程剩余工程。分包工程承包范围：生活营地、生产综合楼及其室外工程剩余工程。第二条、固定含税单价、暂定总价金额（单价见附表）：暂定总价为23181290.06元,本合同单价在合同执行期间，无论工程量、材料费、人工费、成本或其他工程风险是否变化合同单价均不作调整。第三条、计划开工日期:2019年9月1日开工（以甲方发出的开工令载明的时间为准。）；计划完工日期：本分包工程暂定于2020年6月30日完工；节点工期必须按照业主要求完成，不能晚于业主施工合同中的约定。合同工期总日历天数为303天。第三部分专用条款，第二条工程概述：荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程项目位于牡丹江市海林市三道河子乡，主要施工范围为甲方提供的“荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程”的全部建筑及装饰施工，并包含业主（抽水蓄能公司）或甲方直接发包工程的要求土建安装配合施工的全部工作内容。乙方具体施工范围以甲方施工分区划分界限图为准。包括洽商变更及业主指派的其他工作等。第三条工作内容：包括所有甲方与业主合同中约定的除设备库外生活营地及生产营地剩余全部土建石方工程、基础工程、混凝土及钢筋工程、金属结构工程、屋面及防水工程、装饰装修工程、安装工程（给排水系统、强电系统、照明系统、采暖系统、弱电系统、通风系统、等安装及运行调试，弱电系统的联合调试）及室外工程施工、验收及相关工作。第十二条工程保修：质保金比例为：合同金额的5%，乙方以保函形式在合同签订前提交甲方，担保期限至合同约定质保期满。第十四条合同价款的支付：第14.2.2结算价款确定，第14.2.2.1施工过程中月结算：按实际业主支付金额-项目部罚款-代购材料-合同条款或其他合同文件约定扣减金额。第14.2.2.2竣工决算价款确定：甲方与业主的竣工决算价-甲供材料扣款-罚款-代付费用-合同条款或其他合同文件约定扣减金额。2019年8月22日，中电建公司副总经理***与佰信公司的项目负责人**签订了《荒沟电站房建项目协议书》，协议约定：1.中电建公司负责解除与恒宇公司所签订的Ⅰ标段合同；2.恒宇公司未完成工程，***公司与中电建公司签订分包协议。分包协议与本协议不一致的，均以本协议为准；3.甲方（中电建公司）按照与业主签约合同价73225500元向乙方（佰信公司）收取5%的管理费，即3661300元。4.本协议签订前甲方已支付给恒宇公司、**公司的款项均视为已支付给乙方佰信公司。乙方佰信公司对恒宇公司施工的工程(设备库项目除外)，对抽水蓄能公司承担合同责任。14.本协议一式8份，甲方持有6份，乙方持有1份，丙方持有1份。自各方签字**之日起生效。甲方由***签字、乙方及丙方均由**签字，双方均未**。2021年8月2日，抽水蓄能公司向中电建公司发出的《情况说明》，主要内容：2021年7月末对生产综合楼、设备仓库、监理设代楼（2018年12月已交付使用）、职工公寓1号、2号、食堂车库等单体建筑物进行了移交，目前还剩活动中心、施工单位用房、消防站、门卫房、生产及生活区污水处理站、生产及生活区室外工程钥匙未正式移交。在保证生产、生活营地所有建筑物钥匙全部顺利、完整移交前提下，牡丹江公司工程部根据现场实际情况不追究贵公司工程保修责任，请贵公司本月临时返还暂扣分包单位的质保金、履约保证金，用以缓解分包队伍资金压力；请贵公司尽快完成生产、生活营地资料归档等工作，不追究贵公司工期延误责任。2021年11月5日中电建公司向中国水利水电建设工程咨询北京有限公司荒沟抽水蓄能电站工程监理部提供了《工期影响因素分析报告》。2021年11月7日中国水利水电建设工程咨询北京有限公司荒沟抽水蓄能电站工程监理部的《会议纪要》，经会议审查，同意施工单位对荒沟电站永久生产生活营地房建工程所做的工期影响因素分析。2022年6月2日，佰信公司向抽水蓄能公司、中电建公司递交的《关于消防站、门卫房最后交接事项的说明》，主要内容：黑龙江荒沟蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程（Q7标）于2021年12月完成合同工程完工结算，相关费用已由业主单位向中电建公司完成支付。因消防工程、门卫房、部分车库、消防站等遗留问题需处理，致使门卫房、部分车库、消防站等房屋移交滞后，不存在非法占用业主单位房屋的现象。因佰信公司与中电建公司正在履行司法程序，黑龙江荒沟蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程（Q7标）后续遗留问题由中电建公司与抽水蓄能公司对接完成。抽水蓄能公司工程部在该说明书上，加盖了公章，并写明：以上情况属实。并由***书写了《接收单》。中电建公司直接给***公司工程款22222236.93元、给***公司工程款35155800.89元、通过恒宇公司给付**公司工程款3238808.81元，合计给付工程款60616846.63元。佰信公司认可恒宇给付其工程款18020807.49元。佰信公司认可中电建公司已经支付材料费2500737元。庭审后，中电建公司根据庭审的要求提供了：**的《付款说明》《欠条》《工人工资》。2020年8月20日恒宇公司给中电建公司出具的《委托授权收款说明》，给***工程款75000元，均包含在工程款中。2017年3月31日的《欠条》，设备库欠***50000元，由**、**共同签字。**出具的《工人工资》7440元，上述款项给付了55000元。属***公司在设备库工程施工中欠付的工人工资，包含在零星垫付现金中。**针对中电建公司的证据提供了《情况说明》称：2016年6月23日汇入恒宇公司的1000000元和7月13日汇入恒宇公司的999000元，应为中电建公司自有资金，此款通过恒宇公司转出用于支付前期队伍沈阳七龙建设工程公司退场费，扣除恒宇公司管理费后，由**于2016年6月27日、7月19日汇入中电建工程项目经理**建设银行卡上。庭审中，经一审法院释明：1.在恒宇返还中电建公司的2000000元，是否包括在已付工程款中。该款项需要中电建公司与恒宇公司（**）核对，由**向法庭出具相关证据，双方是否还需要进行举证质证；2.对于木工工资55000元，如果中电建能够提供**、**出具的欠条，经法庭核对后是否还需要庭审质证。佰信公司、中电建公司、抽水蓄能公司均明确表示不需要举证质证。2022年5月23日，中电建公司与黑龙江瑞安消防设施安装工程有限公司签订了《专业分包合同》，分包工程范围：设备库的消防系统调试、验收及移交过程。其价款为780058.14元。及委托第三方对消防水系统检修、消防动力柜二次信号回路系统改造等人工费25271元。2021年9月21日,中电建公与望都县鑫宇建筑安装有限公司对设备库剩余工程签订了工程合同，价款为2781316.15元。黑龙江省住房和城乡建设厅关于进步一规范建设工程价款结算与支付意见黑建规范（2020）10号文件及附件规定，县城、镇税率为3.31%。安全文明措施费按照定额规范正常计取。根据荒沟抽水蓄能电站工程现场议事单(中电建-Q7-2017议事第006号)，由抽水蓄能公司、设计单位、监理单位、中电建公司四家单位于2017年6月12日共同研究生产综合楼桩挖出或未达到设计基底高度事宜。2017年12月18日的两份现场工程量确认单确认：废桩为115米及259.4米。生产综合楼（废桩）投标报价为2530121.36元。泥浆护壁钻（冲）**成孔废桩合价624125.70元及合价1419125.52元、回填分别为1504.97元及16552.67元，及其他费用计2530121.36元。抽水蓄能公司提供材料费6980168元，电费400648.23元。 一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，还是劳务合同纠纷，双方发生争议。经审理查明：案涉主体工程的钢筋、水泥，由抽水蓄能公司提供。中电建公司提供的是安全文明施工的材料。而佰信公司负责购买钢筋、砖、砂石、木材、消耗材、装修材料等，吊车、铲车、钩机等小型机械均有佰信公司提供。佰信公司以自己的劳动力、设备、多部分原材料等独立完成工程。符合建设工程施工合同的性质，应当适用建设工程施工合同纠纷案由。 本案的争议焦点为：1.中电建公司与佰信公司签订的建设工程合同工程总造价，其中发包给第三人工程的造价；2.案涉中电建公司已经给付的工程款，其中给***公司、**公司的工程款；3.佰信公司是否构成违约，违约金的计算标准是否符合法律规定。 关于中电建公司与佰信公司签订的建设工程合同工程总造价，其中发包给他人工程的造价的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定的义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包人的人就分包项目承担连带责任。”案涉工程系招投标工程，中电建公司中标后，将案涉工程先后分包给恒宇公司、**公司、佰信公司进行施工。中电建公司与佰信公司签订的《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程剩余工程分包合同》《荒沟电站房建项目协议书》为无效协议。 庭审中，中电建公司与佰信公司对《荒沟电站房建项目协议书》是否履行发生争议。根据中电建建筑集团有限公司、第五工程公司联合向抽水蓄能公司发的《关于再次协商解决荒沟电站永久生产生活房屋建设及装修工程施工有关问题的函》中，明确2019年5月23日公司副总经理***代表公司法人到现场协调解决问题。及佰信公司提供的业主方组织的中电建召开的会议记录的全部内容录音。2021年2月3日，佰信公司项目负责人**与中电建公司项目部商务经理**的微信沟通工作的聊天记录中：没法把按打包收取5%管理费后多扣的部分补给您。及其中电建公司答辩意见第1点中：“原告认为承接了恒宇公司的债权债务，被告予以认可”。佰信公司起诉状中所称，中电建公司支付给恒宇公司以及通过恒宇公司支付给**公司的款项，视为支付给佰信公司的款项属实。佰信公司对恒宇公司之前施工的工程承担责任属实。通过上述证据，均能证明该《荒沟电站房建项目协议书》约定的内容，双方已经实际履行，由于佰信公司的介入，已经替代了恒宇公司、**公司，其两个公司的债权、债务均***公司承担。 《中华人民共和国民法典》第五百零七条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”佰信公司（乙方）与中电建公司（甲方）签订了《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程剩余工程分包合同》第三部分专用条款，第十四条合同价款的支付：第14.2.2.2竣工决算价款确定：甲方与业主的竣工决算价-甲供材料扣款-罚款-代付费用-合同条款或其他合同文件约定扣减金额。《荒沟电站房建项目协议书》4.本协议签订前甲方已支付给恒宇公司、**公司的款项均视为已支付给乙方佰信公司。乙方佰信公司对恒宇公司施工的工程(设备库项目除外)，对抽水蓄能公司承担合同责任。根据上述合同的规定，抽水蓄能公司与中电建公司的预决算金额为101593146.32元，作为佰信公司计算工程款的依据。 一、佰信公司主张的应得税金、安全文明措施费、桩基废桩的部分。根据抽水蓄能公司与中电建公司签订《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程施工合同（第一册）》第五章专用合同条款第十二条12.1.第3）项风险范围以外合同价格的调整方法：对于法律、法规、规章或有关政策出台导致的工程税率、规费费率、安全文明措施费发生变化的，按发包人当地有关调整的执行。由此，结合黑龙江省住房和城乡建设厅关于进步一规范建设工程价款结算与支付意见黑建规范（2020）10号文件及附件的规定，县城、镇税率为3.31%，结合原合同税率为3%，以工程款总价95573105.72元进行计算，应当增加296276.63元。安全文明措施费按照定额规范正常计取为1950671.59元,予以支持。 根据荒沟抽水蓄能电站工程现场议事单(中电建-Q7-2017议事第006号)及2017年12月18日的两份现场工程量确认单，其废桩造价为2530121.36元。该费用未在黑龙江牡丹江抽水蓄能有限公司牡蓄函（2020）203号《关于对永久生产、生活房屋建设及装修工程桩基础变更费用审核的复函》中体现，该复函只是对建筑结构设计变更后的费用进行确认，并未对废桩的价格进行确认，在变更费用汇总表中也未体现。对此费用应予支持。 二、恒宇公司支付给中电建公司履约保证金1000000元，中电建公司应当返还佰信公司。 三、根据《荒沟电站房建项目协议书》的规定，按照与业主签约合同价73225500元向乙方（佰信公司）收取5%的管理费，即3661300元，应当从工程款中扣减。 四、质量保证金按合同约定：合同金额的5%计算，以73225500元为基数为3661275元,根据合同约定的期限已经届满，应予返还。 五、抽水蓄能公司提供材料费6980168元，电费400648.23元，应予扣除。 六、中电建公司称：***公司支付材料费3931730元，零星垫付现金156577元。佰信公司认可中电建公司代为支付材料费2500737元。中电建公司庭审中提供的相关证据，因没有佰信公司的签字确认，也无法证明是其为佰信公司支付的，对其他材料费不予支持。 七、中电建公司发包给他人工程的造价的部分。对设备库消防系统，佰信公司与中电建公司因工程款发生争议，导致佰信公司与黑龙江瑞安消防设施安装工程有限公司的合同未能履行。为了工程尽快完工，中电建公司与黑龙江瑞安消防设施安装工程有限公司签订了《专业分包合同》，对设备库的消防系统调试、验收及移交过程进行施工，其价款为780058.14元。及委托第三方对消防水系统检修、消防动力柜二次信号回路系统改造等人工费25271元。2021年9月21日,望都县鑫宇建筑安装有限公司施工的设备库剩余工程价款2781316.15元。佰信公司应当在工程款中予以扣除。 对中电建公司于2016年6月23日汇入恒宇公司的1000000元和7月13日汇入恒宇公司的999000元，是否属***公司的工程款。恒宇公司的**提供的《情况说明》称，此款系中电建公司通过恒宇公司转出用于支付前期队伍沈阳七龙建设工程公司退场费，扣除恒宇公司管理费后，由**于2016年6月27日、7月19日汇入中电建工程项目经理**建设银行卡上。该款项不属***公司的工程款。 《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。佰信公司主张从2021年12月28日起，以28568870.75元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止。 关于案涉中电建已经给付的工程款，其中给***公司、**公司的工程款的问题。中电建公司直接给恒宇公司的工程款22222236.93元、给佰信公司的工程款35155800.89元、通过恒宇公司给**公司的工程款3238808.81元。合计给付工程款60616846.63元。佰信公司认可恒宇给付其工程款18020807.49元，恒宇公司交付的质保金1000000元，佰信公司应予增加。因佰信公司承接恒宇公司的债权、债务，其对工程款的数额，双方可根据各自的施工工程量另行结算。对上述款项，予以确认。 2017年3月31日的《欠条》设备库欠***50000元，由**、**共同签字。**出具的《工人工资》7440元，上述款项给付了55000元。属***公司在设备库工程施工中欠付的工人工资，包含在零星垫付现金中。对于上述证据，在庭审时，经一审法院释明，佰信公司、中电建公司、抽水蓄能公司均明确表示不需要举证质证。故对上述款项予以确认，应从工程款中扣除。 关于佰信公司是否构成违约，违约的计算标准是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2021年8月2日，抽水蓄能公司向中电建公司发出的《情况说明》，主要内容：目前还剩活动中心、施工单位用房、消防站、门卫房、生产及生活区污水处理站、生产及生活区室外工程钥匙未正式移交。在保证生产、生活营地所有建筑物钥匙全部顺利、完整移交前提下，牡丹江公司工程部根据现场实际情况不追究贵公司工程保修责任，请贵公司本月临时返还还暂扣分包单位的质保金、履约保证金，用以缓解分包队伍资金压力；请贵公司尽快完成生产、生活营地资料归档等工作，不追究贵公司工期延误责任。2021年11月5日中电建公司向中国水利水电建设工程咨询北京有限公司荒沟抽水蓄能电站工程监理部提供了《工期影响因素分析报告》。2021年11月7日中国水利水电建设工程咨询北京有限公司荒沟抽水蓄能电站工程监理部的《会议纪要》，经会议审查，同意施工单位对荒沟电站永久生产生活营地房建工程所做的工期影响因素分析。由此可以认定，佰信公司并未主观造成工程工期延误，而是很多客观原因导致的。在《工期影响因素分析报告》中并未提及佰信公司有违约的事实，也得到了中国水利水电建设工程咨询北京有限公司荒沟抽水蓄能电站工程监理部的确认。综上，佰信公司未构成违约，不应当承担违约责任。其主张对佰信公司未完工的工程价款，已经在给***公司的工程款中予以扣除，中电建公司不存在损失，对其主张的赔偿损失，不予支持。 综上，中电建公司将Q7标工程全部交***公司施工，佰信公司在享有双方签订协议的权利的同时，也应当享有抽水蓄能公司与中电建公司签订合同的相关权利。虽然抽水蓄能公司与中电建公司工程款是预决算价，佰信公司与中电建公司可以此价款履行合同给付工程款义务，在作出最终决算后，双方可多退少补。庭审中，经一审法院释明，佰信公司及中电建公司均不同意作司法鉴定，一审法院根据预决算金额101593146.32元，扣除给***公司、**公司、佰信公司的工程款60616846.63元，扣除管理费3661300元，扣除设备库的消防系统调试、验收及移交过程进行施工工程款780058.14元，扣除消防水系统检修、消防动力柜二次信号回路系统改造等人工费25271元，设备库剩余工程价款2781316.15元，扣除代付材料费2500737元，扣除代付人工费55000元，扣除抽水蓄能公司提供材料费6980168元，电费400648.23元。合计23,791,801.17元。中电建公司返还履约保证金1000000元。中电建公司给付税金296276.63元、安全文明措施费1950671.59元、废桩2530121.36元，合计4777069.58元。 抽水蓄能公司与中电建公司未作最终决算，无法确定抽水蓄能公司尚欠中电建公司的工程款数额，故对佰信公司要求抽水蓄能公司承担民事责任，不予支持。如果双方全部结算后，抽水蓄能公司欠付中电建公司工程款，佰信公司可在执行过程中进行调整。综上所述，一审判决：一、中电建公司于本判决发生法律效力起十日内给***公司工程款计28568870.75元。从2021年12月28日起，以28568870.75元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止；二、中电建公司于本判决发生法律效力起十日内返还佰信公司履约保证金1000000元；三、驳回佰信公司其他诉讼请求；四、驳回中电建公司反诉请求。案件受理费202812.68元，保全费5000元，由中电建公司负担189644.35元，佰信公司负担13168.33元。反诉费33183.65元，由中电建公司负担。 二审期间，当事人为证明其上诉主张，向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证，对二审争议的事实，本院认定如下： 佰信公司证据一，工程项目分包结算单三张、工程分包结算明细表四张。意在证明：由中电建公司项目经理***签字确认应***公司分别为11407026.57元、460890.22元，根据该证据确认的数额，中电建公司已经***公司发出通知，要求佰信公司提供劳务发票1600万元，佰信公司实际提供发票数额为15101661.86元，佰信公司与中电建公司的结算总价款不仅为3500余万元。 中电建公司质证认为，因其是复印件，也不属于新证据，不予质证。 抽水蓄能公司质证意见为，该证据的待证问题与抽水蓄能公司无关。 恒宇公司、**公司未到庭发表质证意见。 本院认证认为，该证据系打印件，系**通过微信向**传输，该工程项目分包结算单盖有中电建公司项目经理部印章，可以证实佰信公司与中电建公司的部分结算过程及数额，其中一张记载“累计应付金额50920575.88元”，并且该份分包结算单体现时间为2021年12月7日，晚于双方签订的《补充协议（二）》的时间，可以证实在佰信公司与中电建公司于2021年8月22签订《补充协议（二）》后，尚有部分工程量双方未予结算以及佰信公司与中电建公司的总结算价款不仅仅是3500余万元的事实，予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，抽水蓄能公司自认2021年12月与中电建公司竣工结算金额为10159.3万元，2023年1月经中介机构审计后，最终竣工结算金额为9947.433941万元。2023年1月，经中介机构审计并出具审核报告，确定最终剩余款项结算和支付额度分别为368.6万元和330.6万元。 本院认为，关于佰信公司与中电建公司结算工程价款的依据。2019年8月22日中电建公司（甲方）副总经理***与佰信公司（乙方）**签订《荒沟电站房建项目协议书》，约定：……2.对恒宇公司未施工完的工程，乙方与甲方签订分包协议。分包协议的约定如与本协议约定不一致的，均以本协议为准。……3.甲方按照与业主签订合同价7322.5万元，向乙方收取5%的管理费，即366.13万元。乙方应自行承担费用，全面履行甲方与业主签订的电站工程施工合同，包括相关协议招标文件承诺等所有内容。2019年8月31日，佰信公司（乙方）与中电建公司（甲方）签订的《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程剩余工程分包合同》第二条、固定含税单价、暂定总价金额（单价见附表）：暂定总价为23181290.06元,本合同单价在合同执行期间，无论工程量、材料费、人工费、成本或其他工程风险是否变化合同单价均不作调整。第三部分专用条款及相关工作中第14.2.2.2竣工决算价款确定：甲方与业主的竣工决算价-甲供材料扣款-罚款-代付费用-合同条款或其他合同文件约定扣减金额。2021年1月20日，佰信公司（乙方）与中电建公司（甲方）签订的《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程剩余工程分包合同补充协议》第三条将2019年8月31日的分包合同的暂定总价由23181290.06元变更为28170875.67元。2021年8月26日，双方又签订《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产、生活房屋建设及装修工程剩余工程分包合同补充协议（二）》将《补充协议》约定的暂定总价由28170875.67元变更为35936922.23元。二审中，中电建公司主张2021年8月22日与佰信公司签订的《荒沟电站房建项目协议书》仅是在中电建公司与佰信公司在谈判过程中形成的意向性、阶段性的一份书面磋商内容，不是确定双方最终权利义务关系的依据，更不存在实际履行的问题。在其后的进一步谈判中，已被2019年8月31日形成的《分包合同》、2021年1月20日的《补充协议》及2021年8月26日《补充协议（二）》所取代。故双方结算价款应为《补充协议（二）》约定的价款35936922.23元。对此，本院认为，2019年8月31日双方当事人签订《分包合同》，以及2021年1月20日签订的《补充协议》及2021年8月26日签订的《补充协议（二）》中约定的结算价款仅为暂定总价，并不是双方最终结算价款。同时，本案一审中，中电建公司认可佰信公司承接恒宇公司的债权债务，并认可中电建公司支付给恒宇公司及通过**公司支付给恒宇公司的款项均视为支付给佰信公司的事实。二审中，中电建公司又否认佰信公司承接恒宇公司及**公司的债权债务，根据禁反言原则及诚实信用原则，对二审中中电建公司否认佰信公司承接恒宇公司及**公司债权债务的事实，不予认可。同时，结合二审中佰信公司举示的分包结算单亦可证实佰信公司与中电建公司的总结算价款并不仅为《补充协议二》所约定的35936922.23元。因此，一审法院结合中电建建筑集团有限公司、第五工程公司联合向抽水蓄能公司发的《关于再次协商解决荒沟电站永久生产生活房屋建设及装修工程施工有关问题的函》，以及佰信公司项目负责人**与中电建公司项目部商务经理**的微信沟通工作的聊天记录中载明的：“没法把按打包收取5%管理费后多扣的部分补给您”，认定《荒沟电站房建项目协议书》双方已经实际履行，并参照中电建公司与佰信公司签订的分包协议中专用条款的约定，即“甲方与业主的竣工决算价-甲供材料扣款-罚款-代付费用-合同条款或其他合同文件约定扣减金额”作为双方结算工程款的依据，并无不当，予以认可。中电建公司主张以《补充协议（二）》约定的暂定价35936922.23元作为与佰信公司的结算价款，不符合本案事实及相关法律依据，不予认可。 关于抽水蓄能公司是否欠付中电建公司工程款以及是否应在欠付工程款范围内对佰信公司承担连带给付义务的问题。一审中，抽水蓄能公司与中电建公司未作最终决算，无法确定抽水蓄能公司是否欠付中电建公司工程款，故一审法院对佰信公司要求抽水蓄能公司承担民事责任，未予支持，并无不当。二审中，抽水蓄能公司出具一份情况说明，载明：2021年12月，抽水蓄能公司与中电建公司已完成竣工结算，竣工结算金额为10159.3万元。2023年1月经中介机构审计后，最终竣工结算金额为9947.433941万元。最终剩余款项结算和支付额度分别为368.6万元和330.6万元。对此，本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。结合抽水蓄能与中电建公司约定了以最终审计数额为双方结算依据，以及二审中抽水蓄能公司自认尚欠中电建公司工程款330.60万元，故抽水蓄能公司应在欠付工程款330.6万元范围内承担连带给付责任。 关于佰信公司是否构成违约，是否应承担违约责任的问题。本案中，案涉工程系招投标工程，中电建公司中标后，将案涉工程先后分包给恒宇公司、佰信公司等公司进行施工。中电建公司与佰信公司签订的《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产生活房屋建设及装修工程剩余工程分包合同》及《荒沟电站房建项目协议书》为无效协议。虽然案涉施工合同无效,***公司与中电建公司围绕合同订立、履行而形成建设工程施工关系,佰信公司作为建设工程施工合同的承包人,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定，在建设工程质量合格的情况下，请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。虽然案涉施工合同无效,不影响合同中结算条款的效力,但违约条款无效,不能参照适用。因此，中电建公司依据与佰信公司的分包合同要求佰信公司承担违约责任，于法无据，不予支持。 关于中电建公司是否应返还履约保证金100万元的问题。工程履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用，并在工程竣工验收后退还给承包人。履约保证金并非建筑工程价款的一部分。其目的是为了保证当事人双方按照合同约定行使权利、履行义务，对于未达到施工合同要求的，不予退还履约保证金。本案中，佰信公司诉讼请求为要求中电建公司给付工程款30348104元及相应利息。后变更诉讼请求为要求中电建公司给付工程款32202537.84元及相应利息。并未要求中电建公司返还恒宇公司支付的履约保证金100万元，而恒宇公司是否按其与中电建公司合同约定，行使权利，履行义务，系恒宇公司与中电建公司之间的合同所约定的内容，与本案不属同一法律关系，不予审查。因此一审法院判决中电建公司返还佰信公司100万元履约保证金不当，本院予以纠正。中电建公司主张一审法院判决其返还100万元履约保证金，超出佰信公司的诉讼请求，于法有据，予以认可。***公司有证据证实中电建公司依法应返还该100**约保证金，其可另行主张权利。 关于窝工费50万元及支付***的7.5万元是否应由中电建承担的问题。本案中，佰信公司主张窝工费是因2019年佰信公司与中电建公司在施工现场发生矛盾，造成的停工损失541800元。佰信公司自认该笔款项中电建公司已支付给恒宇公司，故佰信公司要求中电建公司再向其支付，不予支持。同时，佰信公司主张向***支付的7.5万元是中电建公司代恒宇公司支付的其他工程项目费用，并非案涉项目支出，但未举示证据予以佐证，因此，佰信公司主张7.5万元应由中电建公司承担，亦不予支持。 关于一审程序是否存在违法的问题。二审中，中电建公司主张一审法院未对第三人恒宇公司、**公司进行送达，导致恒宇公司、**公司未参加庭审。二审法院对一审送达情况进行了审查，经审查，一审法院不存在未向恒宇公司及**公司送达开庭传票的情况，故中电建公司主张一审法院未向第三人送达程序违法，不予认可。 关于增加税费296276.63元、安全文明施工费1950671.59元、废桩造价2530121.36元，是否应由中电建公司承担的问题。关于增加的税费，本案一、二审中，佰信公司均未向法庭提供完税凭证,结合本案案涉工程的代扣代缴税款义务人为中电建公司,在佰信公司未举示证据证明其已完成案涉工程缴纳税款义务的情况下，向中电建公司主张税款296276.63元,不予支持。佰信公司可在完成相应的缴纳税款义务后，另行主张权利。关于废桩的问题，虽然一审中佰信公司举示的现场议事单（第006号）以及现场工程量确认单中记载，抽水蓄能公司、中电建公司、相关监理单位及设计单位均对废桩工程量予以确认，可以证实案涉工程存在废桩115米及259.4米的事实。但现场议事单及工程量确认单的时间上记载废桩时间为2017年，仅记载承建单位为中电建公司项目经理部，未体现佰信公司名称，且中电建公司与佰信公司的分包合同体现计划开工日期为2019年9月1日，计划完工日期为2020年6月30日。结合二审中，佰信公司及中电建公司均认可佰信公司的进场时间为2019年，故无法确定柱基废桩工程的工程量是否***公司实际完成，亦或由其他公司实际完成，如由其他公司完成，是否在中电建公司与其他公司的结算范围内。同时，抽水蓄能公司称该桩基废桩的工程量已在2021年编制竣工结算报告时充分考虑，已包含在竣工总造价确定的工程款数额内，故对佰信公司要求中电建公司给付废桩价款2530121.36元，不予支持。***公司有证据证实废桩工程确系其实际施工完成，且不包含在总造价价款中，其可另行主张权利。关于安全文明施工费。佰信公司主张中电建公司支付的安全文明施工费，是基于抽水蓄能公司与中电建公司签订的《黑龙江荒沟抽水蓄能电站永久生产生活方式房屋建设及装修工程施工合同书》中表4.4工程项目投标报价汇总表中1322541.10元对应实际完成工程量所计提的安全文明施工费,不包含在案涉工程总价款范围内。但是从该合同中可以看出此笔安全文明施工费系包含在合同报价总金额64085540.67元中，而在中电建公司与抽水蓄能公司竣工结算报表中合同金额64085540.67元已按实际完成施工量调整为57886356.25元。故佰信公司主张的安全文明施工费已包含在竣工总结算价款中。因此，对佰信公司主张的安全文明施工费，不予支持。 因此，中电建公司应给***公司的工程款数额为23791801.17元（101593146.32元-支***22222236.93元-支付**公司3238808.81元-支***公司35155800.89元-管理费3661300元-设备库的消防系统调试、验收及移交过程进行施工工程款780058.14元-消防水系统检修、消防动力柜二次信号回路系统改造等人工费25271元-设备库剩余工程价款2781316.15元-代付材料费2500737元-代付人工费55000元-抽水蓄能公司提供材料费6980168元-电费400648.23元）。 综上，佰信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中电建公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，判决如下： 一、维持黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初160号民事判决主文第四项，即：驳回中电建建筑集团有限公司反诉请求； 二、撤销黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初160号民事判决主文第二项、第三项，即：中电建建筑集团有限公司于本判决发生法律效力起十日内返还吉林市佰信劳务服务有限公司履约保证金1,000,000元及驳回吉林市佰信劳务服务有限公司其他诉讼请求； 三、变更黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初160号民事判决主文第一项为：中电建建筑集团有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付吉林市佰信劳务服务有限公司工程款计23791801.17元。从2021年12月28日起，以23791801.17元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止； 四、黑龙江牡丹江抽水蓄能有限公司在欠付中电建建筑集团有限公司工程款330.6万元范围内对吉林市佰信劳务服务有限公司承担连带给付义务； 五、驳回吉林市佰信劳务服务有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费202812.68元，保全费5000元，由中电建建筑集团有限公司负担153535.66元，吉林市佰信劳务服务有限公司负担54277.02元。反诉费33183.65元，由中电建建筑集团有限公司负担。二审案件受理费259924.35元，由中电建建筑集团有限公司负担198134.86元，由吉林市佰信劳务服务有限公司负担负担61789.49元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月二十八日 书记员　　***