***、成都市尉洪建设有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终7732号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月30日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：商智强，四川蜀达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都市尉洪建设有限公司，住所地四川省成都市邛崃市临邛镇司马大道531号。

法定代表人：朱杨敬，总经理。

委托诉讼代理人：李武荣，四川五方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢文兵，四川五方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周万明，男，1972年9月10日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：陈博，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：曹玉洪，男，1973年2月18日出生，汉族，住四川省邛崃市。

被上诉人（原审第三人）：严志洪，男，1962年10月10日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：**林，四川天从律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人成都市尉洪建设有限公司（以下简称尉洪公司）、被上诉人周万明、被上诉人曹玉洪、被上诉人严志洪租赁合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2017）川0183民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人商智强，被上诉人尉洪公司的委托诉讼代理人李武荣、谢文兵，被上诉人严志洪的委托诉讼代理人**林到庭参加诉讼。被上诉人曹玉洪经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判解除***与尉洪公司事实租赁合同；3.依法改判尉洪公司向***支付从2014年12月1日起至2017年7月18日止钢管、扣件租金966127.61元，违约金1115269.55元，以及向***返还钢管65892.21米，若不能返还则赔偿***钢管折价1054278.4元以及其他费用81387.49元；4.依法改判尉洪公司支付***2017年7月19日起至判决解除事实租赁合同之日止的租金、违约金。事实和理由如下：尉洪公司承建案涉工程后，设立了尉洪公司南宝项目部。尉洪公司与业主方约定的开工日期为2014年5月21日，竣工日期为2015年12月31日。2014年5月10日尉洪公司授权严志洪与周万明签订了《建设工程施工劳务承包合同》，将邛崃市火井镇4·20灾后重建2号安置点工程劳务交由周万明施工。周万明于2014年7月24日与成都港口物资有限公司签订租赁合同，约定成都港口物资有限公司将钢管、扣件、顶托、万能节租给周万明施工使用，租金、违约金按租赁合同条款执行、承租方指定张明富为租赁材料保管员。成都港口物资有限公司与周万明因租金收取发生一些不愉快的事情，加之，成都港口物资有限公司欠***的钱未还，2014年10月20日成都港口物资有限公司经理谢虎找来***与周万明协商，周万明租用成都港口物资有限公司全部钢管、扣件、顶丝、万能节由***经营、管理和收取租金，三方形成一致意见后,***才与周万明签订的租赁协议，但钢管、扣件、顶丝、万能节的租金、违约金仍按周万明与成都港口物资有限公司签订的租赁合同条款执行。2014年12月11日尉洪公司南宝项目部经理严志洪、曹玉洪与周万明签订了承诺书，解除了劳务承包合同。该承诺书表明周万明未施工完的工程和因施工租用钢管、扣件等租赁物以及周万明雇请的施工人员、下属劳务班组全部移交给南宝项目部，并已由南宝项目部接收继续施工使用，南宝项目部承继了周万明承租钢管、扣件的权利和义务，2014年12月1日起现场施工管理人员工资，材料款、设备租赁费由南宝项目部自行支付，与周万明无任何关系，同时南宝项目部为周万明代垫付2014年11月30日之前所欠工人工资2510000元及材料款和设备（含钢管、塔吊）租赁费，垫付款从总劳务工程款里扣除。2015年3月23日尉洪公司南宝项目部材料保管员陈建伟与出租人***就南宝项目部从2014年12月至2015年3月23日止租用***钢管、扣件租金进行结算。应支付***租金共计135713元，陈建伟、***在钢管租金结账清单上签名，证明***出租给周万明的钢管、扣件自2014年12月1日起由尉洪公司南宝项目部施工使用。结合一审中尉洪公司发表的意见来看，严志洪与周万明签订的《建设工程施工劳务承包合同》是尉洪公司的授权行为，代表尉洪公司，而非系严志洪个人行为。按照建筑工程施工的行规，工程（土建）主体没有完工前，就拆除已搭好的施工架管是绝不可能的，凡是从事建筑行业的人都知道，如果主体没有完工就拆除架管，再重新搭设架管，将产生多余的运输费、搭、拆费，以及搭、拆期间的租赁费。所以尉洪公司南宝项目部才在承诺书上约定2014年11月30日前的租赁费用由周万明承担，2014年12月1日起的租赁费用自然由尉洪公司南宝项目部承担。严志洪在一审庭审中陈述没有接收周万明施工中所租用的钢管、扣件等租赁物，与事实不符。一审开庭时尉洪公司委托诉讼代理人焦东平律师提交了***收到南宝项目部归还钢管、扣件的收条，证明尉洪公司南宝项目部接收了周万明退场时尚未完工工程和施工中租用钢管、扣件，同时也证明了***与尉洪公司建立了事实上的租赁关系。因南宝项目部是尉洪公司下属机构不具备企业法人资格，既没有经营场所也没有独立的财产，更无承担民事责任的能力，其民事责任依法应由尉洪公司承担。南宝项目部与***形成的事实上租赁合同关系，就是尉洪公司与***之间形成的事实上的租赁关系，所以诉请解除周万明2014年10月20日签订租赁协议的同时，也诉请解除与尉洪公司2014年12月1日起形成的事实上的租赁合同关系，符合法律规定。而一审法院判决解除***与周万明于2014年10月20日签订的《租赁协议》，驳回***的其他诉讼请求。但***确实还有钢管65892.21米以及相应的租金、违约金没有收回。因此，一审法院认定事实错误。而严志洪、陈建伟均系尉洪公司人员，相应责任应由尉洪公司承担。综上，***与尉洪公司之间已形成事实上的租赁合同关系，请求二审人民法院支持***的上诉诉讼请求。

尉洪公司辩称，尉洪公司与***之间没有书面合同，双方之间也没有形成事实租赁关系的客观行为和主观合意，所以尉洪公司与***之间不存在事实租赁合同关系。***与周万明个人之间是租赁合同关系，周万明与严志洪之间是劳务分包合同关系，并且劳务分包合同从未解除，上述两份合同分别有不同的权利义务约定，根据合同相对性原则，***就租赁合同纠纷只能向周万明主张权利，***突破合同相对性原则向尉洪公司提出权利主张，没有法律依据。综上，一审判决正确，请二审法院予以维持。

周万明辩称，2014年12月11日周万明与尉洪公司项目部负责人曹玉洪签订了承诺书，对双方的权利义务进行了明确，确认2014年11月30日前周万明承包的劳务费、工资等由周万明承担，2014年12月1日之后由尉洪公司承担，双方实际上于2014年11月30日解除了劳务分包合同。周万明和尉洪公司之间的劳务分包合同解除后，本应归还钢管扣件，但因钢管扣件已经搭载完毕，如归还必然产生拆除费用、重新安装和运输费用，所以尉洪公司接手了钢管扣件。周万明也向尉洪公司南宝项目部提供了周万明和***签订的租赁合同，尉洪公司与***之间达成了新的租赁关系。虽然尉洪公司与***之间没有签订书面的租赁合同，但是尉洪公司与***之间进行结算等行为符合合同法规定，可以认定2014年12月1日后，尉洪公司与***之间建立了事实上的租赁关系，租金应当由尉洪公司支付给***。

严志洪辩称，严志洪没有租赁过***的物资，严志洪与***没有租赁关系，案涉租赁合同双方为***和周万明，相应权利义务应由***和周万明行使和承担。依据合同相对性原则，严志洪不是本案适格被告，不应在本案中承担法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。

曹玉洪辩称，尉洪公司将案涉工程发包给严志洪和曹玉洪，曹玉洪向尉洪公司交纳了2000000元工程保证金，尉洪公司设立了南宝项目部，严志洪、曹玉洪为南宝项目部负责人。严志洪将案涉工程中的劳务部分交给周万明负责，并签订了《建设工程施工劳务承包合同》。2014年12月11日，尉洪公司南宝项目部和周万明签订了承诺书，确定解除案涉《建设工程施工劳务承包合同》，周万明退场时未做完工程已搭架管全部移交给尉洪公司南宝项目部。当时在场的有严志洪、周万明和曹玉洪。周万明把其和***签订的租赁协议以及周万明和成都港口物资有限公司的租赁合同复印件交给了尉洪公司南宝项目部，由尉洪公司南宝项目部支付***租金并归还***钢管扣件。周万明退场后***找过尉洪公司南宝项目部要租金。陈建伟是尉洪公司南宝项目部材料保管员，其工资是尉洪公司南宝项目部发的，尉洪公司南宝项目部接收了周万明未做完工程及周万明租用机械、钢管、扣件后，尉洪公司南宝项目部指定陈建伟管理接收归还钢管、扣件等租赁物资。2015年初尉洪公司南宝项目部负责人严志洪指派陈建伟与***结算过2014年12月1日起至2015年3月23日钢管、扣件租金，租金价格按周万明与成都港口物资有限公司签订的租赁合同执行，但未支付***租金。

***向一审法院起诉请求：1.要求解除***与周万明（2014年10月20日至11月30日）之间的租赁合同，解除***与尉洪公司（2014年12月1日起）的事实租赁合同；2.判令尉洪公司向***支付从2014年12月1日至合同解除之日租金966127.61元、违约金1115269.55元（暂计算至2017年7月18日）；3.判令尉洪公司向***返还钢管65892.4米，若不能返还则赔偿***1054278.4元。

一审法院认定事实：尉洪公司承建了邛崃市南宝乡4.20灾后全域土地综合整治城乡建设用地增减挂钩农民集中居住区重建工程。2014年5月11日，严志洪以尉洪公司名义将邛崃市火井镇4.20灾后重建2号安置点（即火井郑家坝安置点南宝项目）劳务分包给周万明，双方签订了《建设工程施工劳务承包合同》，签字的双方为严志洪、周万明，尉洪公司并未加盖印章。2014年5月31日，周万明与成都港口物资有限公司签订了《租赁合同》一份，周万明租用成都港口物资有限公司的钢管、扣件等物资，约定日租金钢管为0.011元、十字扣0.009元、转扣0.009元、直扣为0.009元、顶托为0.07元；赔偿单价为钢管16元/米、十字扣6元/个、转扣7元/个、直扣1.3元/个、顶托15元/个。租赁物资从2014年5月起陆续进场，但是《租赁合同》最后签署的时间是2014年7月24日。2014年10月20日，由于港口公司欠***债务，港口公司与周万明签订了《补充协议》一份，周万明与***签订了《租赁协议》一份，约定原周万明与港口公司签订的《租赁合同》的出租方变更为***，租金单价及违约金按原《租赁合同》执行。在《租赁协议》中载明了租赁的钢管为107993.8米，十字扣56544个、直接扣5600个、旋转扣件1000个、顶丝1000个、万能节1000个。

在一审庭审过程中，***认可已返还的钢管为42101.4米，扣件全部返还完毕，2014年11月30日以前的租金已经由周万明向***支付完毕。

一审法院认定上述事实，有《竣工验收报告》《建设工程施工劳务承包合同》《租赁合同》《补充协议》《租赁协议》《关于火井郑家坝安置点南宝项目的承诺书》《关于尉洪建设南宝工程项目部管理事项》、***签字的5张收条及各方当事人的陈述等证据在卷予以佐证。

一审法院认为，本案争议的焦点问题在于2014年12月1日以后，***是否与尉洪公司成立了事实上的租赁合同关系。***及周万明认为，2014年11月30日，周万明离场，严志洪、陈建伟实际上是尉洪公司管理人员，该二人代表（或代理）尉洪公司接手了案涉物资，自2014年12月1日起，尉洪公司与***之间成立了租赁合同关系。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式或者其他形式”。在本案中尉洪公司与***之间并不存在任何书面的租赁合同，则不能以此认定尉洪公司与***之间存在了租赁合同关系。而尉洪公司与***之间是否成立了事实上的租赁合同关系，则应当根据双方是否达成了租赁的一致意思表示和所谓事实合同的履行情况予以判定。案件中没有任何直接证据证明了案涉物资由尉洪公司于2014年12月1日以后接手。同时也没有直接证据证明严志洪、陈建伟实际接手了案涉租赁物资。周万明也未提交任何向严志洪、陈建伟移交租赁物资的证据。而即便存在严志洪、陈建伟实际已接收案涉租赁物资的事实，也不能当然的得出尉洪公司与***之间存在事实租赁合同关系的结论。还应当考察严志洪、陈建伟的行为是否能够代表尉洪公司或者代理尉洪公司。严志洪、陈建伟均非尉洪公司的法定代表人或负责人，不能依据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定认定该二人构成对尉洪公司的代表。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人由理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。严志洪、陈建伟的行为是否能够构成表见代理行为，则应当考察该二人的行为是否具备表见代理的客观表征。***除了自己的陈述外，在本案中未提交任何有效证据证明存在构成表见代理的客观表征，故即便存在严志洪、陈建伟接收案涉物资事实也不能构成表见代理，得出尉洪公司与***之间成立了事实租赁合同关系。综上，一审法院认为，在2014年12月1日以后，***与尉洪公司之间不存在租赁合同关系。

***提交的关于租金、违约金计算的证据以及留存于严志洪处的返还租赁物资情况的证据，由于***提出的给付租金、返还或赔偿租赁物资，给付违约金的诉讼请求均只是针对尉洪公司，在一审法院认定尉洪公司与***不存在租赁合同关系的情况下，上述证据与诉讼请求之间不具备相关性，一审法院对这部分证据不予评述。

根据认证意见以及各方的陈述，一审法院确认***与周万明自2014年10月20日起成立了租赁合同关系。***现在要求解除与周万明之间的租赁合同，周万明同意解除，一审法院予以准许。

据此，一审法院依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定，判决：一、解除***与周万明于2014年10月20日签订的《租赁协议》；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费27150元，由***负担。

二审中，***向本院提交了如下证据材料：1.7月28日完成工程清单，拟证明周万明与尉洪公司之间的法律关系问题，周万明所完成的工作系受尉洪公司指示完成；2.2014年12月28日的索赔通知，拟证明尉洪公司南宝项目部要求周万明对其2014年11月30日前已经完成的工程的索赔，如尉洪公司南宝项目部没有与周万明解除合同关系，则会要求返工或者重做，而不是进行索赔，进而说明尉洪公司南宝项目部与周万明在2014年11月30日解除了劳务分包关系；3.尉洪公司南宝项目部向周万明送达的施工节点进度安排，拟证明尉洪公司与周万明是在2014年11月30日解除劳务分包合同，同时也加盖了尉洪公司南宝项目部公章确认；4.调查笔录，拟证明尉洪公司委托阎华威运送钢管和扣件，而相关钢管和扣件不是全部交给***，其中大部分由尉洪公司南宝项目部安排的人出售到了双流黄水镇，同时在运输过程中，尉洪公司南宝项目部工作人员陈建伟向阎华威出具了证明，证明阎华威运输的货物为尉洪公司南宝项目部所有。

尉洪公司质证认为，因7月28日完成工程清单没有原件，对其真实性不予认可。2014年12月28日的索赔通知上加盖的印章不是尉洪公司刻制的，是否是其他人刻制，尉洪公司不清楚，该索赔通知也不能证明***和尉洪公司之间成立了事实上的租赁关系。从施工节点进度安排的内容来看，无法得出该施工节点进度安排由尉洪公司送达给周万明，也不能证明***与尉洪公司之间存在事实租赁关系。调查笔录的实质就是阎华威所做的陈述，其性质属于证人证言，阎华威应当出庭说明情况并接受各方当事人的质询，因此尉洪公司不认可该调查笔录。

周万明质证认为，7月28日完成工程清单原件在尉洪公司南宝项目部，周万明手中没有原件。对2014年12月28日索赔通知的真实性、合法性、关联性均予以认可，可以证明尉洪公司确实解除了与周万明的劳务合同，从2014年12月之后案涉工程所有项目全部由尉洪公司接手，与周万明没有关系。对于施工节点进度安排的真实性予以认可，该施工节点进度安排是由尉洪公司南宝项目部交给周万明，对***提交该施工节点进度安排的证明目的没有异议。调查笔录系原件，但涉及的事情是发生在周万明退出案涉工程施工后，因此对阎华威陈述的真实性无法核实。

严志洪质证认为，7月28日完成工程清单系复印件，对其真实性不予认可。对2014年12月28日索赔通知、施工节点进度安排，因其是尉洪公司南宝项目部作出的，是否真实严志洪不清楚，与严志洪无关。调查笔录性质系证人证言，按照法律规定，证人应当出庭作证，证人没有出庭，因此对调查笔录合法性和真实性持有异议。

本院对上述证据材料认证如下：7月28日完成工程清单因无原件，本院不予采信。2014年12月28日索赔通知、施工节点进度安排、调查笔录，来源真实合法，且与本案具有关联，可作为本案证据。对于上述证据能否证明尉洪公司与***建立了事实上的钢管、扣件租赁关系，本院将结合本案查明的其他事实在下文中予以阐释。

经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审中***陈述其基于周万明和尉洪公司南宝项目部在2014年12月10日签订的承诺书，可以认定尉洪公司南宝项目部在2014年12月1日起开始使用案涉钢管、扣件，进而和***建立了事实上的租赁关系。***、周万明均陈述2014年12月10日的承诺书系周万明在一审第二次庭审中交给***。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为***与尉洪公司是否建立了事实上的租赁关系。现评判如下：

首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，***主张其与尉洪公司建立了事实上的租赁关系，应由***承担举证责任，如***未举出充分证据证明其主张成立，则应承担举证不能的后果。

其次，***提供的案涉钢管、扣件出现在尉洪公司南宝项目部施工现场，是基于***与周万明之间签订的《租赁协议》。而周万明退出施工，并不当然代表周万明与***之间的《租赁协议》解除，尉洪公司南宝项目部替代周万明成为案涉钢管、扣件的承租人。***应当举证证明尉洪公司南宝项目部以其行为表明尉洪公司南宝项目部成为了案涉钢管、扣件的承租人。

再次，***主张从严志洪、曹玉洪与周万明签署的《关于火井郑家坝安置点南宝项目的承诺书》可以看出尉洪公司从2014年12月1日起使用案涉钢管、扣件并承担相应费用，故尉洪公司与***建立了事实上的租赁关系。对此本院认为，从《关于火井郑家坝安置点南宝项目的承诺书》的内容来看，是周万明对尉洪公司南宝项目部进行承诺，明确2014年11月30日前的相关费用由周万明支付，其后的相关费用由尉洪公司南宝项目部垫付，垫付款项从劳务款中扣除。《关于火井郑家坝安置点南宝项目的承诺书》并没有明确表明2014年12月1日起案涉钢管、扣件的租金由尉洪公司南宝项目部支付，与周万明无关。同时，从履行情况来看，2014年12月1日后与***办理结算、归还租赁物的人员为陈建伟，现***主张陈建伟为尉洪公司南宝项目部工作人员，但未提交证据加以证明，而周万明提交其单方制作的工资单等证据均不能直接证明陈建伟系尉洪公司南宝项目部工作人员。因此无法认定陈建伟办理结算、归还租赁物的行为代表尉洪公司，进而不能认定尉洪公司系案涉钢管、扣件的承租人。

最后，***可依据其与周万明签订的《租赁协议》向周万明主张权利。周万明承担相应责任后，可另行向案涉钢管、扣件的使用人主张权利。

综上，***的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27150元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何广智

审判员　　夏　伟

审判员　　赵　锋

二〇二〇年三月二十六日

书记员　　毛雅倩