吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司与某某、原审被告吉林省翔达房地产开发有限公司、某某、某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉02民终82号

上诉人（原审被告）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市。

法定代表人：肖春伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王胜春。

被上诉人（原审原告）：边丰，男，1981年11月18日出生，住吉林省长春市南关区。

委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。

原审被告：吉林省翔达房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市。

法定代表人：李建宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李海楠。

原审被告：牛基增，具体情况不详。

原审被告：***，具体情况不详。

原审被告：牛涵，具体情况不详。

上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）与被上诉人边丰、原审被告吉林省翔达房地产开发有限公司（以下简称翔达公司）、牛基增、***、牛涵建设工程施工合同纠纷一案，边丰于2014年5月6日向吉林市船营区人民法院提起诉讼，该院于2015年10月26日作出（2014）船民一初字第760号民事判决。鑫丰公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）吉02民终216号民事裁定，将该案发回重审。一审法院作出（2016）吉0204民初980号民事判决，鑫丰公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鑫丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回边丰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由边丰承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.边丰共承包了四栋楼的保温工程。在完成两栋楼的保温工程后，被监理公司和翔达公司发现其未按图纸施工，责令停工整改，边丰拒绝整改并撤离了施工现场。按照图纸施工的工程造价为每平方米160元，但边丰施工的工程按照吉林市当年暖房子工程的标准仅为每平方米85元。一审判决应当以实际工程造价为准，不应认定工程造价为每平方米160元。2.边丰未按图纸施工导致涉案房屋无法通过备案验收，根据最高人民法院司法解释的规定，因边丰与牛远慧签订的施工合同无效，其施工的房屋未按图纸施工，未通过验收，相应的后果责任应由边丰自行承担。3.翔达公司在边丰施工前，已就工程款结算签订了补充协议，给付主体为翔达公司，与鑫丰公司无关。且鑫丰公司与翔达公司签订合同的时间为8月26日，此时边丰已经施工完毕。涉案工程实际上是翔达公司发包给牛远慧的，和鑫丰公司是后签的合同，翔达公司对此作出了承诺，牛远慧施工所产生的债权债务均由翔达公司承担，故鑫丰公司不应在本案中承担民事责任。

边丰辩称，涉案工程的单价为每平方米165元是双方合同约定的，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。边丰据此主张工程款，符合合同约定和法律规定。本案并不存在未按图纸施工的情况。施工时，牛远慧仅向边丰提供一张效果图，当时工期很紧，牛远慧和李建宝几乎整天在现场监督，如果施工存在问题，不可能干完两栋楼。另外两栋楼是因为翔达公司管理层存在矛盾纠纷，故交与他人施工，与边丰无关。现涉案工程已竣工并使用了5年，应当视为合格工程。另外，尽管牛远慧在与边丰签订合同时未加盖鑫丰公司的公章，但是牛远慧是代表鑫丰公司的，且涉案工程也包含在鑫丰公司中标的工程范围之内，鑫丰公司作为工程款的给付主体符合法律规定。

翔达公司述称，对一审判决支持的工程款数额有异议，对翔达公司承担连带责任没有异议。

牛基增、***、牛涵未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

边丰向一审法院起诉请求：1.判令鑫丰公司给付边丰工程款1,197,037元及利息（从2012年10月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；2.判令翔达公司对上述欠款本金和利息承担连带给付责任；3.诉讼费、鉴定费由鑫丰公司、翔达公司共同承担。

一审法院认定事实：2012年8月22日，吉林市建设工程中标通知书载明：招标人（建设单位）：翔达公司；中标单位名称：鑫丰公司；中标工程名称：长春路公铁立交桥南改造项目（鑫港湾）二标段；中标价格：49,920,168元；中标工程范围：施工图纸范围内的土建、水暖、电气工程施工。2012年8月26日，翔达公司（发包人）与鑫丰公司（承包人）签订合同，合同主要内容：工程名称：鑫港湾小区1、4、5、6号楼；工程地点：长春路；工程内容：土建、水暖供热、电气照明；合同工期：2012年8月30日至2013年11月30日；合同价款：49,920,168元。庭审中，翔达公司自认该工程先施工，后签订合同。

2011年7月20日，翔达公司（发包方）与鑫丰公司（承包方）签订建设工程施工合同补充协议，主要内容：工程名称：吉林市鑫港湾小区；工程地点：吉林市长春路，鑫港湾小区1、4、5、6号楼，建筑面积约32,000平方米（按实际竣工面积结算）；承包方式为包工包料（不含电梯），承包价格：按建筑面积计算，含砼框架结构裙房、1、4、5号楼单价1400元/平方米，6号楼砼框架结构单价1400元/平方米、砖混结构单价1200元/平方米，总价按实际竣工面积结算，单价一次包死，除涉及变更产生的工程量增减外，不再做任何人工、机械、材料差价调整；工程款支付方式：执行甲方有关的管理制度和程序，本工程无预付款，用新建小区1号楼房屋抵付工程款；施工日期：2011年6月10日至2012年8月30日。鑫丰公司与牛远慧签订工程联营施工协议书，主要内容：工程名称：鑫港湾小区；工程地点：长春路；工程内容：土建、水电、外墙；合同工期：2011年7月30日至2012年8月30日。

2012年6月，牛远慧（甲方）以鑫丰公司名义与边丰（乙方）签订外墙保温工程施工合同，合同主要内容：工程名称：鑫港湾小区1、4、5、6号楼，面积约为18,200平方米左右；工程地址：长春路与口岸路交会处；工程内容：外墙苯板保温；承包范围：施工范围内外墙的全部保温部位；承包方式：包工包料；合同单价为165元/平方米，工程款总金额约为303万元，实际造价以最终决算为准，计算方式：按实粘贴展开面积计算，不因任何因素而调整工程价款；乙方竣工后经建设单位、施工单位及监理单位三方验收合格后成品交给甲方，如再造成破坏维修费用由甲方负责；付款方式：全部以房抵工程款。2012年6月30日，牛远慧、边丰、翔达公司三方签订补充协议，补充协议确定十套抵账房源，其中鑫港湾小区3号楼1单元9套房源，众安雅苑小区1套房源。翔达公司法定代表人李建宝在补充协议上署名，并书写“开发商只保证本表内房源。”边丰从2012年6月至10月实际完成鑫港湾小区1、4号楼（包括裙房）的外墙保温工程，5、6号楼的外墙保温工程由其他人完成。翔达公司按照补充协议约定将众安雅苑小区2-5-23号房屋抵付边丰工程款50万元，并在2013年5月将该套房屋变更至边丰指定的人员边疆名下。诉讼中，边丰申请一审法院委托吉林正泰工程咨询有限公司对吉林市长春路鑫港湾小区1、4号楼及裙房的外墙保温工程面积进行了司法鉴定，鉴定结果工程总面积为10,285.07平方米。

2014年11月28日，吉林市公安局昌邑分局出具情况说明，牛远慧于2014年11月16日死亡。一审法院于2014年8月6日作出参加诉讼通知书，追加牛远慧为本案被告，牛远慧在本案原审第二次庭审后死亡。2015年5月6日，翔达公司向鑫丰公司出具承诺书，载明：我单位开发的鑫港湾小区1、4、5、6号楼，由鑫丰公司承建，实际施工人牛远慧施工的全部工程，出现的未结的工程款、拖欠工人工资及所有牛远慧涉诉全部案件由我单位承担责任，与鑫丰公司无关。另查明，牛远慧死亡后，其有三名继承人：其父牛基增、其母***、其女儿牛涵。边丰在本次诉讼中不要求牛远慧的继承人承担责任。

一审法院认为，关于本案中工程款给付的主体问题。翔达公司与鑫丰公司于2011年7月20日签订的建设工程施工合同补充协议，以及2012年8月26日依据中标通知书签订的建设工程施工合同，均系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，内容合法有效，双方应认真履行合同义务。牛远慧与边丰签订的外墙保温工程施工合同，边丰在2012年10月完成鑫港湾小区1、4号楼（包括裙房）的外墙保温工程，将工程交付给翔达公司后，翔达公司已经将商品楼出售，投入使用至今已有5年，故应当认定边丰施工工程合格，边丰应得到外墙保温工程款。鑫丰公司承建本案争议工程，实际施工人为牛远慧，边丰施工全部工程款应由牛远慧作为直接给付责任主体。现因牛远慧死亡，边丰不要求牛远慧的继承人承担责任，系边丰对其权利自由处分，予以准许。关于边丰要求鑫丰公司承担给付责任的问题，鑫丰公司作为承建方与实际施工人牛远慧签订联营协议，名为联营关系，牛远慧作为实际施工人未取得相关资质，其使用鑫丰公司的资质，故牛远慧与鑫丰公司本应承担连带给付责任，但牛远慧一方主体已死亡，虽边丰放弃对牛远慧继承人主张权利，但可以向鑫丰公司主张权利，一审法院认为鑫丰公司应承担给付责任。鑫丰公司抗辩，2015年5月6日，翔达公司向鑫丰公司出具承诺书，翔达公司开发的鑫港湾小区1、4、5、6号楼，由鑫丰公司承建，实际施工人为牛远慧，本案应由翔达公司承担责任，与鑫丰公司无关。该承诺书属于翔达公司与鑫丰公司内部约定，不能对抗第三方边丰。

关于牛远慧、边丰、翔达公司三方签订的补充协议的效力问题。从合同主体上看，外墙保温工程施工合同是牛远慧与边丰两方签订的，补充协议的合同主体是三方，即牛远慧、边丰、翔达公司。翔达公司在补充协议上加盖了公章，法定代表人李建宝亲笔书写了“开发商只保证本表内房源”的内容，应为其真实意思表示。翔达公司与鑫丰公司之间在建设工程施工合同补充协议中同样有关于抵账房屋的约定，且补充协议中约定的房源包含在建设工程施工合同补充协议约定的房源中。牛远慧代表鑫丰公司，与边丰、翔达公司就抵账房屋的约定均系真实意思表示，应为有效，翔达公司应当按照补充协议履行交付抵账房屋的义务，但翔达公司在庭审中明确表示抵账房源已经全部出卖，应视为翔达公司违约，翔达公司应当对给付边丰的工程款承担连带给付责任。

关于本案中工程款给付数额，根据合同约定，合同单价为165元/平方米，经吉林正泰工程咨询有限公司对吉林市长春路鑫港湾小区1、4号楼及裙房的外墙保温工程面积进行司法鉴定，鉴定结果工程总面积为10,285.07平方米，总工程款即为1,697,036.50元。翔达公司与边丰已经以房抵工程款50万元，应相应予以扣除，一审法院支持边丰工程款数额为1,197,036.55元。

关于欠付工程款利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”边丰与牛远慧未约定欠付工程价款利息的计付标准，应视为没有约定，依照法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”边丰与牛远慧约定工程完工后支付工程价款，但在完工时间上各方当事人存在分歧，边丰主张在2012年9月份完工，但其未能提供有力证据予以支持，翔达公司对边丰在2012年10月份完工是认可的，但具体日期无法确定，一审法院认定工程款的利息应从2012年11月1日开始计算至实际给付止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司于判决生效后七日内给付边丰工程款1,197,036.55元；二、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司于判决生效后七日内给付边丰工程款利息，利息以1,197,036.55元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年11月1日起计算至工程款付清之日止；三、吉林省翔达房地产开发有限公司对上述一、二项内容承担连带给付责任；四、驳回边丰的其他诉讼请求。案件受理费23,524元，鉴定费15,576元，合计39,100元（边丰已交纳），由边丰负担7,950.68元；由吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担31,149.32元，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳；吉林省翔达房地产开发有限公司对吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担的案件受理费、鉴定费承担连带给付责任。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫丰公司提交一审法院（2014）船民一初字第760号卷宗材料一套（96页—106页），证明边丰未按图纸进行施工。边丰质证认为，该证据不属于新证据，其中的通知单和罚款通知单都没有交给边丰，图纸也没有交给边丰，且图纸上也没有标明施工的具体方式。翔达公司质证认为，真实性无异议，图纸上明确说明外墙保温是分仓式做法，罚款单和通知单上都载明是边丰进行施工，两种做法的价格有较大差异。本院经审查认为，因该组证据涉及本案的争议焦点，将在论理部分予以综合评述。通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.边丰承包的涉案工程是否符合施工要求以及是否符合请求支付工程价款的情形。2.鑫丰公司是否负有给付边丰工程款及利息的义务。3.涉案工程的工程款计算标准。

本案中，翔达公司与鑫丰公司在此前的庭审中均陈述是2011年牛远慧先垫资施工的涉案鑫港湾小区楼房，鑫丰公司与翔达公司是在2012年补充办理的建设工程中标手续以及签订建设工程施工合同。同时，根据牛远慧与鑫丰公司签订的涉案鑫港湾小区的工程联营施工协议书的约定，本工程牛远慧向鑫丰公司上缴管理费（不含应缴税费）为工程造价的1%（暂定），具体支付方式为以房抵付。本院可以认定涉案鑫港湾小区工程项目系牛远慧借用鑫丰公司的资质从事施工，即双方系挂靠关系。牛远慧以鑫丰公司的名义与边丰签订了外墙保温工程施工合同，约定由边丰承包涉案鑫港湾小区1、4、5、6号楼的外墙苯板保温工程。边丰实际施工了1、4号楼及裙房的外墙保温工程。

关于边丰承包的涉案工程是否符合施工要求的问题。首先，根据涉案外墙保温工程施工合同第八条工程质量中第6条的约定，边丰在施工过程中必须遵循外墙保温施工工艺，在鑫丰公司和监理单位验收合格后，方可进行下道工序施工。现鑫丰公司和翔达公司主张边丰承包的涉案工程未达到设计图纸确定的施工要求，但均并未举证证明在合同签订过程中和施工过程中，二公司或牛远慧与边丰就具体施工工艺进行了约定，也没有提交证据证明在施工过程中将设计图纸交予边丰；其次，鑫丰公司提交了（2014）船民一初字第760号卷宗中留存的通知单、工程罚款通知单、罚款单，用以证明边丰施工工程不符合设计施工规范，但其并未进一步举证证明该通知单、工程罚款通知单以及罚款单实际向边丰送达。因鑫丰公司提交的现有证据不足以证明边丰承包的涉案工程不符合施工要求，且存在质量问题，故应由其承担举证不能的法律责任，其该项主张本院不予支持。

关于边丰承包的涉案工程是否符合请求支付工程价款的情形的问题。涉案工程项目已移交翔达公司并由其出售、使用数年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，发包人擅自使用未竣工验收工程，竣工日期提前至移转占有之时。此时工程视为已交付，发包人提前承担工程经验收之后的法律后果，承包人可请求发包人支付工程款，发包人不得以尚未竣工验收为由进行抗辩。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，边丰承包的涉案工程符合请求支付工程价款的情形。

关于鑫丰公司是否负有给付边丰工程款及利息的义务的问题。挂靠人以被挂靠企业名义对外签订的合同，引起的债务纠纷由被挂靠企业承担给付责任，故鑫丰公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人边丰承担责任。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故边丰主张欠付工程款的利息具有法律依据，鑫丰公司应当对此承担责任。

关于涉案工程的工程款计算标准的问题。根据涉案外墙保温工程施工合同的约定，合同单价为165元/平方米，计算方式按实粘贴展开面积计算，不因任何因素而调整工程价款，一审法院根据吉林正泰工程咨询有限公司对边丰施工的工程面积的司法鉴定结论，确定工程总价款为1,697,036.50元（165元/平方米×10,285.07平方米）。现鑫丰公司和翔达公司均主张边丰所采用的施工工艺致使其工程造价远低于165元/平方米，应以实际造价计算工程总价款。本院认为，结合施工和使用情况看，边丰已实际完成了两栋楼的外墙保温施工，该两栋楼已经被翔达公司出售并交付使用数年，现双方对剩余两栋楼未由边丰施工的原因各执一词，且均未提交有效的证据予以证明。如施工工艺不符合要求，施工现场的工作人员应当尽早进行交涉，鑫丰公司和翔达公司也没有提交证据证明在使用过程中存在工程质量缺陷的情形，且二公司在本次诉讼过程中亦未向一审法院和本院提交书面的工程造价鉴定申请，故应由其承担举证不能的法律责任，一审判决支持的工程款数额本院予以确认。

综上所述，鑫丰公司的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,590元，由吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高忠华

代理审判员　　王　东

代理审判员　　佟　宁

二〇一八年一月十九日

书　记　员　　邹莉莉