成都金塔农业开发有限公司、成都兴绿林业科技发展有限公司土地租赁合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川01民终17155号

上诉人（原审被告、反诉原告）：成都金塔农业开发有限公司。住所地:成都市金堂县栖贤乡向前村**组。

法定代表人：胡清琼。

委托诉讼代理人：谢明，男，汉族，1979年12月17日出生，住四川省金堂县，系公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都兴绿林业科技发展有限公司。住所地：成都市金堂县赵镇桔园路***号。

法定代表人：李文俊。

委托诉讼代理人：段辉，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

上诉人成都金塔农业开发有限公司（以下简称金塔公司）因与被上诉人成都兴绿林业科技发展有限公司（以下简称兴绿公司）土地租赁合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金塔公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。事实和理由：1、涉案土地系成都市农业局取得的国有划拨地，后该局将该地块移交下属单位四川省成都经济林木良种繁育中心（以下简称良种繁育中心），该中心又在发起设立兴绿公司并将案涉土地移交给兴绿公司。兴绿公司在未取得主管部门的批准将该土地擅自租赁给金塔公司，双方签订的联营合同无效。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让、转让暂行条例》第四十五条规定，划拨土地的出租需取得相关主管部门的批准后方能出租，系强制性前置规定，即取得批准才能出租，一审认定上述规定系非效力性强制性规定属于认识错误。2、“联营合同”约定兴绿公司获得固定分红、不承担风险明显符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中“保底条款”的法律特征，也应认定无效。一审法院以兴绿公司不参与经营、不承担风险为由认定名为联营、实为租赁关系，金塔公司不能认同。3、兴绿公司未按合同约定向金塔公司交付的200亩土地，也未在2013年6月30日前移栽26亩桂花树，其未按合同履行义务，并给金塔公司造成重大损失，根据我国合同法第六十七条规定，金塔公司有权在先履行一方不符合约定时拒绝其相应的履行要求。

兴绿公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，金塔公司称一审法院事实不清，认定错误没有任何依据。关于合同性质的问题，合同性质应从双方真实的法律关系，从双方签订合同的真实意思表示和签订合同的目的来进行认定。兴绿公司交付的土地面积符合合同约定，合同条款中关于面积的描述是约200亩是双方对于交付面积的大致约定，一审法院已经对交付面积和相应的租金进行了扣减，兴绿公司解除合同符合法律约定。

兴绿公司向一审法院起诉请求：1、判令金塔公司支付自2014年9月1日至今未缴纳的租金及租金损失，共计69万元,以及自2014年9月1日按中国人民银行同期贷款利率4.75%，向兴绿公司支付利息至实际支付租金之日止，并应按照《联营合同》的约定承担违约金69万元；2、判令解除兴绿公司与金塔公司于2012年11月21日签订的《联营合同》；3、判令金塔公司限期腾退其租赁的土地（包括租赁时地上所有的附着物）及房屋；4、本案诉讼费由金塔公司承担。

金塔公司向一审法院反诉请求：1、主张合同无效。2、判令兴绿公司支付因其强行解除合同造成经济损失人民币300万元。

一审法院审理查明事实：2011年8月3日，兴绿公司与案外人刘晓辉签订《联营合同》及补充协议，后两方与金塔公司协议约定，刘晓辉将《联营合同》及补充协议项下权利义务转让给金塔公司。2012年11月21日，兴绿公司（甲方）与金塔公司（乙方）签订《联营合同》，合同约定双方就兴绿公司金堂基地联营事宜达成协议，与本案相关的合同条款有：第一条：甲方提供土地面积约200亩，界址以地宗为准：东：向前村2组，西：沱灌渠；南向前村9组，北：滚子村11组。房屋为：组培楼1栋，面积约1555平方米；科研楼等共四栋，面积约1600平方米；温室约800平方米。第二条：本合同限联营范围为种养殖业、观光休闲农业。第三条：联营期限自2011年9月1日起至2035年3月2日止，共计23年6个月。经营期限届满之后，乙方所有的设施设备，应在期限届满之日起的60日内自行拆除或者腾空并恢复土地、甲方所有房屋原状。乙方逾期未能拆除或者腾空的，其一切遗留物所有权无条件归甲方所有。甲方可任意处置。第四条：联营方式及收益为：1、乙方自主经营，自负盈亏。乙方对外以自身名义进行经营，未经甲方书面同意，不得以甲方名义进行任何经营。否则，甲方有权视情况解除本合同，并要求乙方承担一切赔偿责任。2、乙方应自行承担一切债务和责任，乙方经营期间的所有债务和责任均与甲方无关。若本合同期间任意第三方向甲方提起诉讼的，由乙方负责解决。3、每年乙方保证甲方分红金额应为每年36万元人民币（大写：叁拾陆万元人民币），五年后每五年递增分红金人民币5万元（即自2016年9月1日起分红金为人民币41万元，自2021年起分红金为人民币46万元，以此类推），乙方应按期支付至甲方指定账户。第五条：付款方式为乙方一次性向甲方首付前3年分红金（共计：人民币108万元）。从2014年起，每年一付，乙方应于每年9月1日前的10个工作日内将下一年度的分红金及时支付至甲方指定账户。乙方于2012年12月31日前向甲方缴纳履约保证金人民币捌万元整，本合同到期或解除后，甲方于15日内予以退还履约保证金。第六条：甲方权利义务，2、除明确约定外，不得干涉乙方在本合同约定范围内的依法正常的经营活动。若乙方超出本合同约定的经营范围经营的，甲方有权要求乙方终止经营。甲方有权视情况无条件解除本合同，并要求乙方承担一切赔偿责任。3、乙方如不能按时足额给付甲方分红金的，甲方有权单方面解除本合同，并不作任何赔偿。5、乙方为甲方保留20亩集中成片的实验地，具体位置由甲乙双方书面确定。6、土地上现有的所有桂花树归甲方所有，由甲方处置，于联营合同生效之日起至2013年6月30日进行移植，现有地上所有的林木资产的产权均归甲方所有。7、甲方所有的房屋资产及温室不得破坏原有结构，乙方必须征得甲方书面同意方可进行调整和处置。否则，乙方应负责恢复原状，并承担由此产生的一切费用和甲方损失。第八条：经甲方书面同意，乙方可在甲方的场地内修建临时用房（仅限经营用途所需）。本合同终止或者解除后，该临时用房的所有权无条件归甲方所有……。第十一条：合同的解除，3、未经甲方书面同意，将土地及房屋擅自整体或者部分转租、转让、转借给任意第三人，或和其他用户交换场地。4、任意改变约定用途和范围的。5、逾期未足额支付分红金的。7、其他根据本合同约定或者法律规定可以解除合同的。根据本合同项下约定的终止或者解除事项终止或者解除本合同的，由终止方或者解除方向被终止方或者被解除方提前7日发出终止或者解除合同的书面通知。通知到达时，合同终止或者解除。合同终止或者解除不影响守约方向违约方按照本合同第十四条的内容追究相应的违约责任的权利。本合同终止或者解除的，与本合同项下事务相关的一切协议、合同、备忘录、补充协议等等均同时终止或者解除。第十四条：违约责任约定，1、如甲方违约需向乙方赔偿全部直接经济损失。2、如乙方迟延支付分红金，则每逾期一日，应按照当年应付金额的1%向甲方承担违约金。逾期超过30日的，甲方有权无条件解除本合同，并要求乙方承担由此造成的一切损失。第十七条：双方对本合同的内容的变更或者补充采用书面形式，并由双方签字盖章作为补充协议。补充协议与本合同约定不一致的，以补充协议为准。

合同签订后，金塔公司支付了头三年的“分红金”108万，兴绿公司将约定的土地、房屋交付下金塔公司，金塔公司开始进行种养殖业及农家乐经营。经营过程中，金塔公司将部分土地修建为驾校培训场地，并出租给他人用于开办“金彭驾校”。并将其中部分办公楼出租给案外人中铁公司使用。

2014年8月13日，金堂县国土资源局向成都市林业局发出“关于擅自改变土地使用用途的函”，主要内容为：案涉国有农用土地现已改变原批准使用用途，目前已建成农家乐及驾校，违法改变土地用途面积较大，构成了刑事犯罪。

2013年10月14日，金塔公司向兴绿公司发出《请求函》，函告兴绿公司，案涉“联营合同”签订后，金塔公司投入大量人力、财力，因发生4.20庐山特大地震及后续极端恶劣天气，致使园区财物损失惨重，请求将每年的租金（分红金）下调10万元。2015年1月8日，金塔公司再向兴绿公司发出《请示报告》，主要内容有：案涉“联营合同”签订后，因地震等自然灾害造成损失，园区餐饮、住宿生意差，且联营场地属基本农田，县国土部分执法队来执法说非法改变土地性质。现经营困难，请求减免一年分红金（2015年），并从2016年起分红金降为20万元每年。2016年2月18日，金塔公司再次发出《成都金塔农业开发有限公司关于减收租金情况说明函》，载明：案涉“联营合同”签订后，金塔公司一直处于亏损状态，实际使用土地面积与合同约定差距巨大，要求减免2015年租金，从2016年起租金为16万元每年。兴绿公司对上述请求均未同意。

2015年3月26日，四川中一律师事务所接受兴绿公司委托，向金塔公司发出《律师函》，主要内容为：金塔公司未按《联营合同》约定于2014年9月1日前10个工作日将2014年至2015年度的分红金及时支付至指定账户，至本函发出之日止，双方多次协商未果，要求金塔公司于收到本函后3日内将2014年至2015年年度分红金36万元，迟延履行违约金741600元足额支付至指定账户，否则，兴绿公司将根据合同约定行使单方面解除权，解除合同，由此引起的一切后果和责任均由金塔公司承担。

2015年4月6日，金塔公司复函，主要内容为：双方实际是联营关系，联营关系是一种合作、合伙方式，现联营体因受地震及暴雨影响，经营困难，联营体确无盈利情况下，不具备分红条件，金塔公司在未盈利情况下已经预付了一百多万的分红金，而兴绿公司未出具正式收款凭证，在兴绿公司出具正式收款凭证的前提下，根本谈不上后续的问题，兴绿公司不存在违约。兴绿公司未足额提供租赁土地，也未按照约定移植桂花树，已经构成违约。兴绿公司单方面解除合同行为构成违约。

2015年5月14日，兴绿公司向金塔公司送达《解除合同通知函》，函告金塔公司：因金塔公司改变土地用途，未按约定支付分红金，欠付分红金已经长达一年，兴绿公司正式解除与金堂公司所签的《联营合同》。自本通知到达金塔公司之日起《联营合同》即可终止。兴绿公司无条件收回该合同所涉土地及兴绿公司所有的地上建筑物、苗木等其他一切附属设施及生物资产等。《联营合同》解除不免除兴绿公司根据该合同约定追究金塔公司欠付分红金及应承担违约金、损失赔偿的权利。请在收到本通知之日起7日内与本公司办理完毕相关交接及一切后续手续，并根据兴绿公司要求对于该土地上金塔公司修建的所有设施设备进行限期拆除。

2015年9月17日，兴绿公司向金塔公司发出《限期腾退通知书》，要求金塔公司限期腾退，返还土地。2015年12月14日，兴绿公司再次通过公证书送达方式，向金塔公司送达了《解除合同通知函》，函告金塔公司：兴绿公司已于2015年5月14日将解除合同通知函送达金塔公司，正式通知金塔公司解除双方签订的《联营合同》，要求金塔公司限期腾退返还土地房屋。

一审另查明，案涉土地登记权证号为金栖国用99字第01号，土地使用者成都市农林局，地址栖贤乡、滚子村、向前村，用途农业，用地面积123555.35平方米，权属性质国有，使用权类型划拨。2000年1月5日，成都市林业局下发成林发[2000]1号《关于经济林良种繁育中资产移交的通知》，通知将良繁中心现有的土地（含案涉金栖国用99字第01号土地）、基本设施及地面作物等各类物资移交其下属单位四川省成都经济林木良种繁育中心。2000年2月23日，兴绿公司向工商部门提交设立申请书，股东发起人为四川成都经济林木良种繁育中心（下称良繁中心）和成都市林木种苗工作站，其中良繁中心出资包括实物出资，即金栖国用99字第01号和金栖国用99字第02号土地及地上建筑物、构筑物、作物等，该出资在兴绿公司成立后移交兴绿公司。一审中，经金塔公司申请，一审法院委托四川省地矿局四0二队测绘公司对案涉土地进行测绘，该公司出具【2017】F005号测绘报告：租赁宗地面积122478.22平方米，约183.72亩；桂花树面积25.62亩；道路1560.61平方米，其中209.27平方米在宗地范围外；房屋1217.38平方米；甲鱼池2728.1平方米；银杏3838.27平方米；各类杂树40395.65平方米。随后委托四川维持资产评估事务所对金塔公司在案涉土地上的房屋、构筑物、林木等资产价值进行评估，该公司出具川维诚评报字（2018）第005号资产评估报告：房屋建筑物净值1238834元；构筑物净值605377.80元；林木246285元。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。本案争议焦点：一是案涉《联营合同》的性质及效力；二是兴绿公司主张解除合同有无合同依据或法律依据；三是若合同解除，双方的违约责任如何认定，各方主张的违约金、损失是否支持。

关于案涉《联营合同》的性质及效力。一审法院认为，对于双方的真实法律关系，应当从双方签订合同的真实意思表示和合同目的来进行认定，不能仅从合同名称确定双方的法律关系。租赁关系和联营关系的最大区别在于，租赁法律关系中，出租人对承租人利用承租物进行的经营活动，不享有权利不承担义务，而以联营方式进行经营活动，联营各方在享有盈余分配时，须对联营体的经营承担亏损风险。根据本案中双方《联营合同》的约定，兴绿公司提供土地房屋，定期定额“分红”，不参与经营，不承担风险责任，符合租赁关系的特征。故，双方签订的虽名为《联营合同》，实际应为租赁合同关系。关于合同效力问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（国务院55号令）》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附作物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押欠款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章、第五章的规定办理。”根据一审庭审查明事实，案涉土地符合上述规定，可以用于出租。该条例关于经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的规定，非效力性强制性规定，是否批准，不影响合同效力，案涉合同成立并生效。金塔公司关于合同无效的主张，一审法院不予支持。

关于兴绿公司主张解除合同有无合同依据或法律依据。一审法院认为，金塔公司违背合同约定，改变土地用途。合同明确约定，租赁土地用于种植、观光农业，且禁止土地、房屋转租，但金塔公司在使用租赁土地房屋期间，开办驾校，并将驾校、房屋租赁给案外人，显然超出了合同约定的经营范围、经营方式，违反合同不得转租的约定。兴绿公司主张解除合同，符合双方合同约定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁结构确认解除合同的效力。”金塔公司在收到兴绿公司解除合同通知书后，未向法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，故，双方合同自解除通知到达金塔公司时解除，即双方租赁合同关系于2015年5月14日解除。租赁合同解除后，租赁人应当将租赁物返还出租人，故，兴绿公司主张金塔公司腾退返还租赁土地及房屋，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。

关于合同解除情况下各方违约责任如何认定问题。一审法院认为，兴绿公司交付土地不足，未按照约定移植桂花树，违反合同约定，金塔公司因此未获得足够的土地，应对租金进行相应扣减。合同约定租赁土地约200亩，实际交付土地183.72亩，桂花树面积25.52亩，应于2013年6月30日前进行移植而未移植，即兴绿公司实际交付土地面积为158.2亩。关于合同约定保留的20亩实验用地，根据合同表述，该20亩保留实验用地应包含在租赁土地200亩内，故，应当计入租赁土地计算租金。综上，合同约定前五年租金为每年36万元，按照200亩计算即是租金为1800元/亩/年，故金塔公司2011年9月1日起至2016年8月31日止每年租金应为284760元，同理，2016年9月1日起至2021年8月31日止，金塔公司实际应付租金每年324351元。金塔公司已经给付了108万元租金，经计算，108万元÷284760元/年=3.79年，即金塔公司租金实际约给付至2015年5月14日。据此，租赁关系合同存续期间，金塔公司租金已经给付完。租赁关系解除后，金塔公司至今仍占用案涉土地及房屋，兴绿公司主张金塔公司给付租金损失，一审法院予以支持，租金损失计算标准酌定按照双方合同约定的头五年租金标准计算，即按照每年284760元，从2015年5月15日起，计算至腾退租赁土地房屋时止。兴绿公司关于违约金的主张。一方面，根据庭审查明的事实，兴绿公司存在少交付租赁土地、未按约定移植桂花树的违约行为，且一审法院已经认定金塔公司实际给付租金的时间为2015年5月14日，即兴绿公司发出解除合同通知，双方合同解除之日，兴绿公司实际上不存在拖欠租金的违约行为。另一方面，金塔公司存在改变土地用途、擅自转租等违约行为，导致合同解除，合同解除后以及本案诉讼中，金塔公司仍未改正并腾退返还租赁土地、房屋，给付土地、房屋占有使用费，违约情节严重，为兼顾合同严肃性与公平性，酌定支持违约金20000元。

关于金塔公司主张的各项损失，一审法院认为，本案合同解除是因为金塔公司违反合同约定改变租赁物用途，擅自转租，兴绿公司行使合同解除权，且根据双方合同约定和法律规定，因金塔公司违约导致合同解除的，相应损失由金塔公司自行承担。对于金塔公司修建的房屋、种植的树木、果苗等，因兴绿公司拒绝接受，由金塔公司自行处置。结合种植树木作物的数量、宗地面积、违约情况等，以及本案审理过程中，因双方意见，多次组织双方进行调解未果，已经给予金塔公司充足的准备时间，为避免损失进一步扩大，酌定给予金塔公司一个月腾退时间，在此期间自行对其添附的可拆除、移除财物进行处置，一个月后将土地房屋返还兴绿公司。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认兴绿公司与金塔公司签订的《联营合同》于2015年5月14日解除；二、金塔公司于判决生效之日起一个月内将案涉租赁土地及房屋腾退返还兴绿公司；三、金塔公司于判决生效之日起一个月内给付兴绿公司租金损失（租金损失计算方式：自2015年5月15日起，按照每年284760元计算至腾退房屋之日止）；三、金塔公司于判决生效之日起十日内给付兴绿公司违约金20000元；四、驳回兴绿公司的其他诉讼请求；五、驳回兴绿公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费17644元，一审反诉案件受理费30800元，由金塔公司负担。

二审中，双方当事人未提交新的证据。

本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本院的争议焦点一是案涉《联营合同》的性质和效力如何认定，二是金塔公司是否有权以兴绿公司履行违约为由拒绝履行支付租金等义务。现结合事实证据分析认定如下：

关于案涉《联营合同》的性质和效力问题。本院认为，第一，认定当事人签订合同的性质应根据以其签订形式和内容所体现的真实意思表示进行认定。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案中，双方当事人签订合同的名称虽为“联营合同”，但在实际约定的权利义务中明确约定由金塔公司根据使用土地的情况定期支付一定费用，具体所从事的经营业务由其独立经营，兴绿公司既不参加也不分担风险，所收取的分红金也系基于提供的土地按固定期限收取，而与金塔公司的经营业绩无关。因双方在该合同中所体现的真实意思表示为围绕案涉土地、房屋的使用收益相关权利义务的约定，实为租地合同的权利义务内容，故一审判决认定案涉合同性质为租赁合同正确，本院予以维持。第二，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条关于划拨土地使用权及其上建筑物出租应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的规定，是以划拨方式取得的国有土地使用权及其上建筑物在出租前，应取得上述两种类型的政府职能部门批准，其目的是加强在出租前对上述土地使用权及其上建筑物出租的管理，防止具有公益性质的土地使用权和地上建筑物被随意用于出租，但上述规定并未明确未取得上述批准手续即应认定土地出租行为无效。因此，上述规定应认定为对划拨取得国有土地使用及其上建筑物出租的管理性规定，本案在兴绿公司有权占有使用案涉土地使用权和相关房产的情况下，兴绿公司向金塔公司出租案涉土地和房屋的行为不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，案涉租赁合同行为应认定有效。第三，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同保底条款的规定，仅包括参与经营的企业和事业单位法人向联营体投资并参与共同经营、向联营体投资而不参与共同经营两种情况，而未对类似本案兴绿公司以出租方式参与联营如何认定合同效力的情形，因此该司法解释的上述规定不适用于本案。因此，一审判决认定该租赁合同关系有效正确，本院予以维持。

关于金塔公司是否有权以兴绿公司履行违约为由拒绝履行支付租金等义务。本院审查认为，根据一审判决对兴绿公司履行行为的认定，兴绿公司在履行中主要存在交付土地面积不足200亩、场地内的桂花树区域未按约定时间移栽腾空，一审判决已经据实降低了租金标准，对该认定结果兴绿公司未提出上诉，因此本案应认定兴绿公司交付土地的履行行为存在违约。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，我国合同法确定的对等抗辩履行原则，本案在兴绿公司已提供大部分土地和房屋，金塔公司已实际接受并长期使用，后在2015年5月14日之后却未支付任何租金，金塔公司以此认为自己行使的是针对兴绿公司违约行为的后履行抗辩权、有权不履行自身义务的上诉意见与上述法律规定不符，本院不予采纳。

综上所述，金塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48444元，由上诉人成都金塔农业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　廖　方

审判员　张卫敏

审判员　袁晟翔

二〇一九年八月五日

书记员　方丽雯