广安建新建设工程有限责任公司、邻水县新世纪运业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川16民终1180号

上诉人（原审原告）：广安建新建设工程有限责任公司，住广安市广安区。

法定代表人：唐明君，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘登搏，四川欣锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邻水县新世纪运业有限公司，住四川省广安市邻水县城南镇。

法定代表人：简方东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何炳凡，四川顿开律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱子立，四川顿开律师事务所实习律师。

本院受理上诉人广安建新建设工程有限责任公司（以下简称广安建新公司）与被上诉人邻水县新世纪运业有限公司（以下简称邻水新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2021）川1623民初375号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。

广安建新公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判支持广安建新公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由邻水新世纪公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，其未对案涉工程因设计变更导致工程量增加的关键事实进行认定。2015年6月，西环线动工，邻水县交通投资集团有限公司在施工图审查中发现西环线与西出口已成道路交叉口高程相差5.75米，经县政府请规划专业机构论证，确定西环线降低标高按下穿方案实施，车站平场标高作设计变更调整。此土石方平场设计变更的调整方案依照《施工合同》约定，并最终经建设单位邻水新世纪公司、设计单位信息产业电子第十一设计院有限公司、监理单位四川省兴旺建设工程项目管理有限公司同意，并层级报请邻水县路桥规划设计室、相关主管部门邻水县交运局、邻水县住建局、邻水县发改局、邻水县财政局以及邻水县人民政府的批准同意。随后，邻水新世纪公司与广安建新公司进行了洽商，并形成了具有补充协议性质的《工程洽商记录》，对因设计变更而增加的工程量达成了“根据01号《工程联系单》和业主代表、设计代表和监理、县交通运输局代表及县路桥规划设计室代表现场查勘意见，其段处理方案：填方区域以实际填高高程和范围与恢复原设计工程计算二次翻挖工程数量，土石方比例按原设计工程量清单比例。翻挖费用由建设单位承担。……其段增加工程量（计算式见附件）：挖运一般土方27936.74㎡；挖一般石方（松石）34920.92㎡；挖一般石方（次坚石）6984.18㎡；余方弃置：69841.84㎡”。因此，广安建新公司在2015年8月中旬已经按《施工合同》的相关约定完成了案涉项目的土石方平场，但是因邻水县西环线标高重新调整引起案涉项目的土石方平场标高变更，进而设计变更导致增加工程量的工程费用总额为847975元，此费用依法依约应由邻水新世纪公司承担。同时，邻水新世纪公司与广安建新公司签订的《工程变更》、《邻水县政府投资建设项目工程变更审批表》、《市政工程变更申报表》、《变更说明》、《二次翻挖变更工程量清单计价表》、《西环线标高调整引起平场土石方翻挖坐标、高程测量表》等证据能够充分的认定案涉项目设计变更并导致增加工程量及工程价款847975万元的工程变更是取得了建设、设计、监理、施工以及相关部门的审批，且被上诉人邻水新世纪公司与上诉人广安建新公司合同双方对涉项目工程变更增加的工程量“挖运一般土方27936.74m3；挖一般石方（松石）34920.92m3；挖一般石方（次坚石）6984.18m3；余方弃置：69841.84m3。”达成了一致协议，且前述工程量数据均是现场实测所得，足以认定。但是一审判决视上述关键事实及其证据之不顾，不依法客观认定上述关键事实，明显属于认定事实不清。2.一审判决未对被上诉人邻水新世纪公司既不与广安建新公司办理结算，也不送交审计，更不支付工程款的恶意阻止条件成就的行为予以认定，属于认定事实不清。广安建新公司在诉状中明确陈述了“邻水新世纪公司既不与广安建新公司办理结算送交审计，也不支付该部分的工程价款”，邻水新世纪公司答辩时明确表明“对广安建新公司所称的基本事实无异议”。因此，邻水新世纪公司在庭审中是明确自认了广安建新公司主张的案涉项目确因设计变更导致增加工作量及工程价款847975元的事实，以及邻水新世纪公司的确存在恶意阻止条件成就的行为。3.一审判决认定“邻水新世纪公司、广安建新公司就第一次变更后的工程未签订补充合同”有误，2016年2月4日，设计、监理、建设单位以及邻水县路桥规划室、主管部门邻水县交运局均同意变更设计方案之后，建设单位邻水新世纪公司与广安建新公司之间达成了《工程洽商记录》，此《工程洽商记录》事实上就是邻水新世纪公司、广安建新公司双方在施工期间对因设计变更导致增加工程量，以及增加工程量产生的费用由建设单位承担的合意，具有补充协议性质。依照《建工解释》第19条2款、第20条的规定，此《工程洽商记录》应作为工程量以及工程价款结算的依据。4.一审判决推定“广安建新公司希望避开审计条款的约束力，直接通过诉讼程序确认变更工程的工程价款，有违合同双方意思自治原则”事实错误。广安建新公司自始至终尊重合同并严格按照合同的约定履行了义务。合同签订后，广安建新公司积极组织人员和机械设备开展建设工作，2015年4月初便开始动工，5月中旬时已填筑到设计高程完毕。案涉变更工程部分也已按照《工程洽商记录》实施完成。现案涉工程已竣工验收合格并交付使用，广安建新公司也将完整的工程资料编撰成册交由邻水新世纪公司请求办理结算并支付工程尾款。但邻水新世纪公司在收执后不尊重客观事实，以财政评审意见为名，滥用市场优势地位强迫建新公司接受财评意见，放弃自己的合法权益，迟迟不予审计更未办理结算和付款，其行为属于《中华人民共和国民法典》第159条规定的不正当地阻止条件成就的不诚信行为。在本案争议中，邻水新世纪公司拖延至今均不将广安建新公司的实际完成工程量据实移送审计，且从案涉工程竣工后至今均既不与广安建新公司结算，也不向广安建新公司付款，才是本案的讼因，并非是广安建新公司为了规避《施工合同》中的审计条款而引发本次诉讼。故此，一审判决认定该事实错误。5.一审判决错误认定的上述事实，导致适用法律错误，依法应予纠正。根据《施工合同》约定，首先案涉工程包含增加工程量均应当按实际完成工程量据实结算，其次办清竣工结算和竣工付款的期限在案涉工程移交后56日之内。本案中，广安建新公司已经严格按照《施工合同》的约定履行了全部义务，有权要求邻水新世纪公司据实结算和支付工程价款。但是邻水新世纪公司滥用市场优势地位强迫广安建新公司必须接受财政评审意见放弃75.5226万元应得工程价款的合法权益，且迟迟不予办理竣工结算、工程送审以及支付工程应得价款，其行为已经严重违反合同约定，严重侵害了广安建新公司的合法权益，应当依照《中华人民共和国民法典》第一百五十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十九条规定，认定案涉工程款支付条件已经成就，并由邻水新世纪公司向广安建新公司支付以及承担逾期付款期间的违约责任。综上一审判决在错误认定事实的基础之上，适用法律错误。

邻水新世纪公司辩称，针对广安建新公司诉称的工程变更和工程量的增加，我方无异议。对于工程变更相关部门是同意的，但是送至邻水县财政局进行财评为92749元，财评审减了755226元。即并不是我方不进行审计，是财评审减了。工程实际施工人与我方多次到审计局，多次交资料都被打回。现在我方已经交了资料，邻水县审计局拒绝接收争议部分的资料，我方不敢据此根据原来的金额进行支付。案涉工程属于国家投资，我方付款必须根据审计结论付款，审计结果未出具我方无法付款。因此该责任不属于我方责任，不是我方不愿意履行合同，请求法院依法判决。

广安建新公司在一审的诉讼请求：1.依法确认广安建新公司因设计变更而增加工程量所产生的工程价款为847975元；2.判决邻水新世纪公司立即向广安建新公司支付工程款847975元并支付逾期付款期间的利息暂计173646.43元（利息从2016年10月20日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算为115577.81元，从2019年8月20日起至2021年1月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为58068.62元，余下利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止；3.本案诉讼费用由邻水新世纪公司承担。

一审认定的事实：2014年12月22日，广安建新公司中标了邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程（土石方平场）施工标段，中标价为5255429元。2015年3月10日，被告邻水新世纪公司（发包人）与广安建新公司（承包人）签订了《邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程（土石方平场）标段》，约定：“一、工程概况工程名称：邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程（土石方平场）标段，工程地点：邻水县城南镇周家嘴，工程内容：挖土石方469830.1立方米，其中挖土方187932.04立方米，挖松石234915.05立方米，挖次坚石46983.01立方米，回填土石方95392.4立方米，资金来源：上级补助和自筹。三、合同工期计划开工日期：2015年4月1日，计划竣工日期：2015年7月1日，工期总日历天数90天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。五、合同形式本合同采用单价合同形式。详见工程量清单报价表。工程结算按清单单价和实际完成的工程数量办理结算。六、签约合同总价为：5,255,429元，其中安全文明施工费123,276.49元，规费179,144.62元。合同专用条款第15.1变更的范围和内容，增加工程量的管理按照邻府发[2009]33号和邻府发[2012]84号和邻府发[2015]16号文件规定执行。第15.4变更的估价原则15.4.4因工程量清单漏项（仅适用于合同协议书约定采用单价合同形式时）或变更引起措施项目发生变化，原措施项目费中已有的措施项目，采用原措施项目费的组价方法变更；原措施项目费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施项目费变更，由监理人按第3.5款商定或确定变更措施项目的费用。15.4.5合同协议约定采用单价合同形式时，因非承包人原因引起已标价工程量清单中列明的工程量发生增减，且单个子目工程量变化幅度在15%以内时，应执行已标价工程量清单中列明的该子目的单价；单个子目工程量变化幅度在15%以外，且导致分部分项工程费总额变化幅度超过15%时，由承包人提出并由监理人按3.5款商定或确定新的单价，该子目按修正后的新的单价计价。15.4.6因变更引起价格调整的其他处理方式：A：投标报价中有适用于变更工程的价格，按投标报价已有的价格确定综合单价并确定增减工程价款；B：投标报价中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款或参照类似价格调整综合单价并确定增减工程价款；C:投标报价中没有适用于或类似此工程项目的综合单价，由中标人按《建设工程工程量清单计价规范》（2008）和《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）的相关规定套用工程量清单定额及明确的材料价格进行组价，其组价按中标价较预算控制价相应下浮比例下浮后，报发包方审核确定该分项的综合单价。第17.3工程进度付款17.3.1承包人完成本工程的工程量50%时拨付其工程款的10%，工程竣工验收合格后拨至工程款的70%，待工程竣工结算审计后/天内拨付到本工程结算款的95%，另5%作工程质保金。保修期满一年后，且无质量问题天内无息付质保金的50%，保修期满二年后，且无质量问题天内无息付质保金的50%。第17.5竣工结算17.5.1竣工付款申请单承包人提交竣工付款申请单的份数：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交经监理人审签的陆份竣工结算报告及完整的结算资料（含电子文档）。监理人审查完毕后报发包人审批，发包人留贰份归档。最终以邻水县审计局依法作出的审计结论作为最终结算依据。”

合同签订后，广安建新公司于2015年4月1日开工，同年5月中旬填方区域已填筑到设计高程。因2015年6月邻水县西环线动工，邻水交通投资有限公司在施工图审查中发现西环线与西出口已成道路交叉口高程相差5.75米，经报相关部门研究论证后，确定西环线降低标高按下穿方案实施，为了场平与西环线匹配，导致广安建新公司场平按第一次变更高程的场地进行二次翻挖并将翻挖后的土石方二次运出到场外倒弃。2016年10月20日，案涉工程经竣工验收合格。

2017年2月16日，邻水县财政局向邻水新世纪公司出具了《关于邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程（土石方平场）（第一次变更）预算控制价的审核意见“邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程经邻发改【2014】205号文件批准实施，批复总投资90000000元，资金来源为争取上级补助资金及自筹。本次变更方案经住建、发改、财政等部门审核，邻水县人民政府批准。本次变更增加投资额约9.27万元，工程变更的主要内容：翻挖弃运回填土石方25,0751.44立方米，该项目截止本次变更累计投资额（合同金额+变更金额）已达5348100元。在审核中，合同中已有适用或类似的综合单价，按合同中已有或类似的综合单价确定。邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程（土石方平场）（第一次变更）送审金额847975元，经审查，核减造价755,0226元（差异率89.06%），审定工程变更预算控制价92,0749元。希你单位在收到本审核意见后，在审定控制价以内与施工单位签订补充合同，需要另行招标的按有关规定办理，工程竣工后按合同价进行结算。”

另查明，广安建新公司、邻水新世纪公司就第一次变更后的工程未签订补充合同，因双方对变更工程的送审金额发生争议，导致案涉土石方平场工程尚未进行审计。

一审审理认为，广安建新公司与邻水新世纪公司在履行双方签订的《邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程（土石方平场）标段施工合同》中，由于邻水县西环线设计变更，导致原告广安建新公司对案涉土石方平场部分工程进行了二次翻挖，邻水新世纪公司对广安建新公司实施二次翻挖的事实并无异议，且工程也已经验收合格，广安建新公司有权要求邻水新世纪公司支付工程价款，但双方签订的施工合同约定工程款的支付要以审计结论作为最后结算依据，现双方因对变更工程的送审金额发生争议，致使案涉土石方平场工程尚未进行审计。广安建新公司希望避开审计条款的约束力，直接通过诉讼程序确认变更工程的工程价款，有违合同双方意思自治原则。故，对于广安建新公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回广安建新公司的诉讼请求。案件受理费130995元，减半收取计60997.5元，由广安建新公司负担。

二审同时查明，广安建新公司与邻水新世纪公司均认可本案争议工程于2016年10月20日竣工验收合格交付使用。

一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，邻水县财政局对本案案涉政府工程进行财评是对政府工程成本控制的行政管理模式。当事人对邻水县财政局做财评结果有异议，可以按照有关规定的程序进行申辩予以救济。并且，广安建新公司与邻水新世纪公司均认可合同约定本案案涉工程款结算以邻水县审计局的审计结论为准，目前邻水县审计局就广安建新公司承建工程的工程款还未作出结算审计结论的情况下，广安建新公司仅就其中变更工程部分的工程款提起诉讼，违背合同约定，并且影响工程款的全面结算审计，请求邻水新世纪公司支付变更工程的工程款于法无据，本院不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。广安建新公司的上诉理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13995元，由广安建新建设工程有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　蒋　濒

审 判 员　　黄正明

审 判 员　　阳晓川

二〇二一年九月十四日

法官助理　　杨　红

书 记 员　　谭智丹