威远县鸿强广告装饰有限公司、广安建新建设工程有限责任公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)川10民终21号 上诉人（原审原告）：威远县鸿强广告装饰有限公司，住所地四川省威远县。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广安建新建设工程有限责任公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市**（成都）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1972年3月27日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 上诉人威远县鸿强广告装饰有限公司（以下简称鸿强公司）因与被上诉人广安建新建设工程有限责任公司（以下简称建新公司），原审第三人***承揽合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2021）川1024民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭，以听证方式进行了审理。上诉人鸿强公司的委托诉讼代理人***，被上诉人建新公司的委托诉讼代理人**到庭参加听证。原审第三人***经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 鸿强公司上诉请求：撤销四川省威远县人民法院（2021）川1024民初1973号民事判决，改判支持鸿强公司的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由建新公司负担。事实与理由：一审法院采信证据和认定事实错误，适用法律不当，判决显失公正。建新公司是案涉工程的承包人和施工单位，应当知道波形护栏的安装和应付价款。建新公司与***之间的管理和被管理从属关系清楚，***实施的行为是职务行为，鸿强公司在合同的签订和履行过程中善意无过失。 建新公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鸿强公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。1.建新公司与鸿强公司之间没有买卖合同关系，***与鸿强公司之间存在买卖合同关系。2.建新公司与***签订了《工程质量安全管理目标责任书》，双方是挂靠关系，***是案涉建设工程项目的实际施工人，与业主方形成了事实上的建设工程发包关系，***应对其因该工程项目对外签订的民商事合同承担相应的责任。3.***的行为不是职务行为或其他有权代理行为。4.***的行为不构成表见代理。5.不能因建新公司是名义上的施工人，就突破合同的相对性原则，让建新公司承担付款责任。 原审第三人***未发表述称意见，也未向本院提交书面意见。 鸿强公司向一审法院起诉请求：依法判决建新公司立即支付所欠鸿强公司公路工程波形护栏材料费、人工费73,656元。 一审法院认定事实：1.鸿强公司提供的2016年12月1日《中标通知书》载明，中标人名称为建新公司，中标项目名称为威远县2015年第二批移民后期扶持资金项目，中标价2650381元。中标通知书上手写部分内容为“广安建新建筑工程有限公司***2016年12月17日133××××****”。 2.2017年1月17日，发包方威远县水务局与承包人建新公司签订《威远县2015年第二批移民后期扶持资金项目建设工程合同》，合同主要约定了工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、合同工期、签约合同价等，合同发包人栏威远县水务局委托代理人签字并加盖公章，合同承包人栏建新公司委托代理人***签字并加盖公司公章。 3.2018年11月20日，发包方（甲方）建新公司与承包方（乙方）鸿强公司签订《波形护栏承包合同》，合同载明“甲乙双方在平等自愿基础上，甲方将威远县2015年第二批移民后期扶贫资金项目工程的公路波形护栏的采购，安装承包给乙方并达成以下协议，双方共同遵守。1.工程内容：波形护栏的采购和安装。2.工程量和工程金额：波形护栏材料费396米×156元／米＝61776元，波形护栏安装费396米×30元／米＝11880元，合计；￥73656元，大写：柒万叁仟***拾陆圆整。3.工程质量：……6.付款方式：工程完工后，乙方向甲方提供威远国税发票，2018年10月30日前付清所有护栏安装费和材料采购费用共计￥73656元。7.甲方开票信息：名称：广安建新建设工程有限责任公司税号：91511602209852722Ｒ地址和电话：广安市广安区正街9号082622256398.乙方开户名称：威远县鸿强广告装饰有限公司开户行：威远县农商银行营业部账号：8810********.未尽事宜，协商处理，此合同一式二份甲乙双方各一份，签字**生效。”，甲方栏***签名并按印，乙方法人或代表人栏**签名。签订合同后，***出具开票信息，载明“开票信息：名称：广安建新建设工程有限责任公司纳税人识别号：91511602209852722Ｒ地址，电话：广安市广安区正街9号08262225639开户行，账号：农行广安区支行6712××××3727备注栏：工程名称：威远县2015年第二批移民后期扶持资金工程。工程地址：威远县，在开票信息下方手写载明“威远县鸿强广告装饰有限公司内容波形护栏（材料费）396米×186元／ｍ＝73656元属实：***（签名并按手印）”。 4.2018年11月21日，鸿强公司向建新公司出具《四川增值税专用发票》（No.00611391），载明波形护栏（材料费）73,656元。 5.鸿强公司提供了短信聊天截图及微信聊天截图，拟证明***将建新公司开票信息提供给鸿强公司。 6.2021年8月6日，***出具《情况说明》一份，载明“本人***，公民身份号码51101119********，系广安建新建设工程有限责任公司委派到该公司承包施工的威远县2015年第二批移民后期扶贫资金项目公路工程（施工地点在威远县新场镇）项目的现场施工实际负责人。该项目中与威远县鸿强广告装修有限公司波形护栏的安装制作业务是由本人代表公司进行协商和结算的，波形护栏的材料费、人工费金额为73656元，已经由威远县鸿强广告装修有限公司向广安建新建设工程有限责任公司开具了增值税专用发票，但该工程款73656元施工单位广安建新建设工程有限责任公司至今未予支付。以上情况说明属实。特此说明说明人：***联系电话133××******2021年8月6日”。 7.建新公司提供了《工程质量安全管理目标责任书》，拟证明***挂靠建新公司中标威远县2015年第二批移民后期扶持资金项目，由其独立承担民事经济责任和法律责任，所发生的一切民工工资、材料款及债权债务自行承担。 8.庭审中，建新公司陈述已经收到案涉增值税专用发票，并且已经将该增值税专用发票用于抵扣。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案法律事实发生在《民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案争议焦点为***的行为是否构成职务行为或表见代理，案涉承揽合同付款责任是否应由建新公司承担。现作如下分析。 (一)***与鸿强公司就案涉波形护栏安装、制作签订合同的行为不是有权代理建新公司的职务行为。 庭审中，建新公司否认与***存在劳动关系，不是其员工，并提供了《工程质量安全管理目标责任书》予以证明其与***之间系挂靠关系，而鸿强公司并未提供证据证明***系建新公司的员工，也未提交证据证明***在与鸿强公司签订案涉《波形护栏承包合同》时具有建新公司的授权。故***与鸿强公司就案涉波形护栏安装、制作签订合同的行为不构成有权代理建新公司的职务行为。 (二)***的行为也不构成表见代理。 依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，结合本案分析，首先，案涉《波形护栏承包合同》由***以建新公司名义与鸿强公司签订，***公司提供的《中标通知书》《威远县2015年第二批移民后期扶持资金项目建设工程合同》，并不能证明***系案涉项目的项目经理，且《中标通知书》上手书的“广安建新建筑工程有限公司***2016年12月17日133××××****”并不能证明***就能代表建新公司。同时，《波形护栏承包合同》中，仅有***的签名，并无证据证明***在以建新公司名义签订案涉合同时得到了建新公司的授权，故本案中***没有代理建新公司进行案涉合同交易的行为表象；其次，建新公司没有对***任免职务的通知或文件，双方签订的《波形护栏承包合同》及结算的依据均为***签字，并无建新公司法定代表人签字确认或加盖建新公司公章。鸿强公司仅凭***提供的建新公司发票信息便与其进行交易，尽管建新公司以该发票进行了税务抵扣，但并不能以此便认定鸿强公司与建新公司之间存在合同关系；第三，鸿强公司作为理性的商人，在与***签订合同及合同履行过程中均未向建新公司确认***身份，客观上不能认定其善意无过失。综上，***的行为不构成表见代理。 (三)建新公司不是案涉承揽合同的相对方，不应承担支付货款的责任。 根据证据规定的要求，主张合同成立的一方当事人应当对合同订立的事实承担举证责任，鸿强公司不能举证证明其与建新公司之间就案涉承揽关系存在书面合同，鸿强公司提交的证据仅能证明与其协商并签订合同的相对方是***，***的行为不是有权代理的职务行为，也不符合构成表见代理的法定条件，根据合同相对性的基本原则，本案不能认定建新公司是案涉承揽合同的合同相对方。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，鸿强公司应承担举证不能的法律后果。建新公司作为案涉工程被借用资质的名义施工人，其违反相应的法律及行政法规出借资质的行为，应受到相应行政处罚，但并非在承揽合同中承担民事责任。 综上，因鸿强公司的诉讼请求并不主张***承担支付波形护栏材料费、人工费的责任，其主张由建新公司承担支付波形护栏材料费、人工费73,656元的请求没有事实依据和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回鸿强公司的全部诉讼请求。一审案件受理费821元，***公司负担，于本判决生效后七日内向该院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人鸿强公司、原审第三人***未向本院提交新的证据。 被上诉人建新公司向本院提交了国家税务总局广安市税务局第二稽查局税务处理决定书（广市税二稽处〔2021〕27号）及相应记账凭证、发票。拟证明：鸿强公司将税票用于抵扣是***的意思表示，因该发票不合规定，建新公司也未能将该发票成功抵扣。 鸿强公司的质证意见是，处罚决定书中看不出该发票与处罚的关系，不能达到建新公司的证明目的，与本案无关。无论抵扣是否成功，都不能改变双方的合同主体地位。 ***未发表质证意见。 本院的认证意见是，对该证据的三性均予以认可。 二审另查明，国家税务总局广安市税务局第二稽查局于2021年11月2日出具《税务处理决定书》（广市税二稽处〔2021〕27号），载明建新公司2018年1月1日至2018年12月31日涉税费的违法事实及处理决定包含：根据2018年11月47#记账凭证记载，建新公司接收运输服务，应为“交通运输服务”，却取得租赁服务发票，为不合规发票，应作进项税转出50,421.17元。该47#记账凭证所附单据及附件中包含本案所涉及的鸿强公司代开的波形护栏（材料费）73,656元的增值税专用发票。2021年11月3日，建新公司就包含该50,421.17元在内的税款进行完税，获得相应《税收完税证明》。 本院经审理查明的其余案件事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案二审的争议焦点为：***是否构成职务行为或其他有权代理建新公司的行为；建新公司是否应当承担案涉款项的给付责任。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，要认定***构成表见代理，鸿强公司除应当举证证明***的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素外，还应当证明其善意且无过失地相信***具有代理权。首先，《波形护栏承包合同》上并无建新公司的公章、合同章或者项目章，也没有建新公司法定代表人的签字。鸿强公司认为其在与***签订合同之前，***向其提供了《中标通知书》和《威远县2015年第二批移民后期扶持资金项目建设工程合同》，但《中标通知书》上***签字只能代表其签收领取该通知书，《威远县2015年第二批移民后期扶持资金项目建设工程合同》上没有***的签字，合同书中也没看到建新公司委托***从事案涉项目相关工作的内容，两份文件均不能证明***系建新公司员工以及***有对外代表建新公司签订合同的权利。鸿强公司作为理性的商业人，在没有见到建新公司的公章、合同章的情况下，在没有证据证明建新公司有授权***对外签订合同的情况下，未审查***的身份及代理权限就与其签订合同，在整个合同履行过程中也没有要求建新公司对该合同予以追认，鸿强公司并非善意不存在过失。鸿强公司同时认为向建新公司出具了增值税专用发票，建新公司就应当知***公司从事了案涉项目波形护栏的安装且建新公司对此予以了认可，但发票系按照***的要求出具，不能仅以此认定建新公司收取了该发票就是认可与鸿强公司直接形成合同关系。故***签订《波形护栏承包合同》的行为不能认定为系建新公司的行为，建新公司不是合同的相对方，不应承担案涉款项的给付责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1642元，由上诉人威远县鸿强广告装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吴　敏 审 判 员　李　清 二〇二二年一月二十六日 法官助理　荔杨博 书 记 员　***