广元市泰丰建设有限公司、广元市钦元房地产开发有限公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

四川省广元市利州区人民法院

执行案件裁定书

（2021）川0802执异11号

在本院执行申请执行人广元市泰丰建设有限公司（以下简称：泰丰建设公司）与被执行人广元市钦元房地产开发有限公司（以下简称：钦元开发公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人郑菊英、梁润虹对本院查封位于“福安家园””×号的房屋提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

本院查明，2013年12月，钦元开发公司因开发位于广元市利州区××路云盘梁“福安家园”房地产项目需要，将该房地产开发项目的所有建设工程发包给泰丰建设公司承建，并签订了《建设工程施工合同》，工程竣工后泰丰建设公司以钦元开发公司未能完全支付工程款为由，向本院提起诉讼，审理中泰丰建设公司于2017年8月23日向本院申请财产保全，2017年8月24日本院作出（2017）川0802民初3739号民事裁定书，裁定查封了“福安家园”45套房屋，其中包括案涉的“福安家园”2-13-2号的房屋。2017年8月28日广元市不动产登记中心基于本院（2017）川0802民初3739号民事裁定书和（2017）川0802执保182号协助执行通知书协助执行查封。经审理后在诉讼中本院作出了（2017）川0802民初3739-1号民事调解书，该调解书载明：一、原告广元市泰丰建设有限公司承建被告广元市钦元房地产开发有限公司开发的“福安家园”住宅楼工程总价款为23850000元。该住宅楼所涉工程的变更增减部分均包含在该款项内。截止2018年8月14日已支付17141706元，下余6708294元；二、原告广元市泰丰建设有限公司在工程承包期间向被告缴纳的工程保证金1000000元，被告广元市钦元房地产开发有限公司承认收取该款，自愿定于在法律规定的时间内退付；三、原告广元市泰丰建设有限公司对其他事项的诉讼请求由法院另行判决。在协商过程中，双方对预留保修金认为在合同中已有约定，比例约定3%，双方均予认可。2018年8月15日本院作出（2017）川0802民初3739-2号民事判决书，判决：一、被告广元市钦元房地产开发有限公司应当在本判决生效后三十日内支付原告广元市泰丰建设有限公司工程款6708294元，被告在支付工程款时可按约定比例预留建设工程质量保修金，并按法律规定时间退付原告。原告广元市泰丰建设有限公司对下欠其工程款6708294元就“福安家园”房地产项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；二、被告广元市钦元房地产开发有限公司在本判决书生效后立即退还原告广元市泰丰建设有限公司履约保证金100万元。并从2017年12月6日按照人民银行一年期贷款基准利率支付占用资金利息至履约保证金退付完毕时止；三、驳回原告广元市泰丰建设有限公司的其他诉讼请求。宣判后，被告钦元开发公司不服本判决，向四川省广元市中级人民法院提起上诉，在审理过程中，因钦元开发公司未缴纳上诉费，因此四川省广元市中级人民法院于2019年4月26日作出（2019）川08民终564号民事裁定书，裁定按自动撤回上诉处理。（2017）川0802民初3739-2号民事判决书生效后，申请人泰丰建设公司于2019年5月20日向本院申请强制执行，要求被执行人钦元开发公司退还履约保证金100万元及支付相关利息，本院于2019年5月27日以（2019）川0802执1242号执行案件立案受理，2019年7月25日本院作出（2019）川0802执1242号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人广元市钦元房地产开发有限公司银行存款1110840元（保证金1000000元，利息61625元，诉讼费36450元，执行费12765元）；或扣押、提取同等金额的合法收入；或查封、扣押、变卖其同等价值的财产。2019年7月31日被执行人钦元开发公司签收（2019）川0802执1242号执行裁定书。至本院2017年8月28日裁定查封时案外人梁润虹亦未依法起诉并查封保全该房。 钦元开发公司于2014年9月22日取得“福安家园”1幢《商品房预售许可证》。2016年2月28日，钦元公司法定代表人陈守元书写《借条》一份，内容为：今借到梁润虹现金人民币伍拾万元整（500000元）。2017年3月17日，异议人梁润虹以其母郑菊英作为乙方与被执行人广元市钦元房地产开发有限公司作为甲方签订《购房抵借款合同》一份，合同载明：甲方原借乙方50万元，已还30万元，尚欠20万元，由于甲方资金困难一时无法全部偿还，经双方协商由乙方认购甲方现开发的广元市环城北路云盘梁福安家园楼盘住宅一套，双方达成协议，约定：一、房屋基本情况：1、楼盘：福安家园，2、房号：×（该房暂由广元市利州区利东融资担保公司抵押），3、面积：77.85平方米；二、单价及金额：每平方米3500.00元，合计金额272475.00元；三、支付方式：1、订立本合同时甲方欠乙方200000元借款，由此抵作购房款，2、甲方完成解押时签订正式合同，甲方的购房款和乙方的借款相互冲抵，余额72475.00元由乙方向甲方支付现金，乙方购房所交维修基金物管费税费等其他费用另交；四、甲乙方义务：1、甲方负责房屋解押、合同网签、产权办理。2、乙方向甲方提供本人及家人真实购房信息，并按时交纳相关费用。3、双方网签售房合同并备案后，双方按正式合同执行。 本次异议审查中，案外人郑菊英、梁润虹向本院提供了广元市利州区农村信用合作联社的转款凭证两份，其中于2014年6月19日的进账单显示梁润虹向陈守元个人账户转账97万元、于2017年6月7日向梁润虹个人账户转账30万元，欲证明陈守元借款97万元后归还30万元的事实。案外人郑菊英、梁润虹陈述称于2016年2月28日梁润虹向开发公司法定代表人陈守元转账支付了房款50万元，但未向法院提供转账支付50万元房款的证据，同时案外人郑菊英、梁润虹还陈述称：该《购房抵借款合同》签订后，领取了住房钥匙，装修了该房屋，并购买了床和被子及简单的生活用品入住，但未提供双方交接住房的证据和装修该房屋的证据。同时提供了郑菊英2017年12月30日交纳物管费934元的和名为陈守元的电费缴纳凭据。 被执行人钦元开发公司向本院提供了归还借款本金在中国银行的银行转款凭证各一份和支付利息收条等证据三份，同时附自行制作的《梁润虹借款金额借还记录》一份，其中：归还借款本金的中国农业银行转款凭证载明于2015年9月2日归还梁润虹借款20万元，中国银行的转款凭证载明于2017年3月1日归还梁润虹借款30万元的内容，并陈述称已归还案外人梁润虹借款；利息收条显示梁润虹分别于2014年6月19日和2015年7月31日收取利息10.35万元。被执行人钦元开发公司自行制作的《梁润虹借款金额借还记录》中列明偿还本金80万元，支付利息29.55万元，并备注本金已支付完毕，其余证据查找后提交法院。 还查明，钦元开发公司与广元市利州区利东融资担保有限公司于2017年5月24日签订《反担保抵押合同》，合同约定广元市合美商贸有限公司于2017年5月23日向广元市贵商村镇银行利州支行借款180万元，并由广元市利东融资公司为其提供担保，钦元开发公司以位于广元市利州区××路福安××幢××房产为广元利东融资有限公司提供反担保，其中包括本案案涉的”×号房屋。 本院认为,案外人郑菊英、梁润虹请求解除由钦元开发公司建设的“福安家园”2单元13楼2号房屋的执行措施，实质是以案外人身份对执行标的提出排除执行措施的异议。因此，案外人郑菊英、梁润虹的异议申请若符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件和立法本意，案外人的异议即成立，否则应予驳回。 首先，因案涉的“福安家园”是开发商钦元开发公司开发的商品房，依法仅能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的立法本意是基于对消费者生存权的特别保护，赋予消费者对购买房屋的物权期待权以排除执行的效力，因此，案外人郑菊英、梁润虹必须符合购买商品房的消费者身份。 其次，基于案外人郑菊英、梁润虹和被执行人钦元开发公司提供的银行相互转账的情况和收条来看，案外人梁润虹与陈守元之间存在民间借贷关系，说明事后案外人郑菊英、梁润虹与钦元开发公司法定代表人陈守元达成的《购房抵借款合同》是基于先前的民间借贷关系而形成，客观上是为了清偿债务而形成的以房抵债认购协议，双方的意思表示是为了达到消灭金钱债务的目的，不是真正意义上因生活和居住的客观消费需求而建立的商品房买卖关系。同时钦元开发公司于2014年9月22日取得“福安家园”1幢《商品房预售许可证》，自此双方可以合法买卖商品房，但2017年3月17日认购房屋之后双方未能签订正式商品房买卖合同，亦未能完成网签或备案，且以该房抵债签订的认购协议的主要内容不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，因此，案外人郑菊英、梁润虹与钦元开发公司之间未形成合法有效的书面商品房买卖合同。 最后，钦元开发公司对案涉房屋抵押后至今未解除，且申请执行人泰丰建设公司对案涉“福安家园””×号房屋作为执行标的于2017年8月28日予以查封，案外人郑菊英、梁润虹以房抵债认购协议达成后因房屋抵押以及查封措施，钦元开发公司客观上不能依法转移登记并实际交付。案外人郑菊英、梁润虹虽提供了2017年12月30日交纳物管费的证据但该证据不能充分证明为双方交接房屋的事实成立，且该物管费交纳已晚于2017年8月28日本院的查封时间，因此，案外人郑菊英、梁润虹不能证明合法占有并实际装修入住，故应当认定案外人郑菊英、梁润虹未能实际取得该房屋，其以房抵债认购协议不具有排他性。 综上所述，案外人郑菊英、梁润虹的执行异议，理由不成立，本院不予支持，但案外人郑菊英、梁润虹与钦元开发公司、陈守元之间的借贷关系双方可以依法另行结算。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，裁定如下：

驳回案外人郑菊英、梁润虹的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

审　判　长　　李大东 人民陪审员　　王治平 人民陪审员　　廖　萍

书　记　员　　欧彩凤