某某、四某某盛世建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终530号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1972年2月14日，现住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：郑林，四川广府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强才，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四***盛世建设工程集团有限公司，住所地，成都市金牛区沙湾东二路1栋1**7层10号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1965年12月16日，现住四川省广元市利州区。系祥誉公司职工。 委托诉讼代理人：**，四川同方正（广元）律师事务所律师。 原审第三人：广元市泰丰建设有限公司，住所地，四川省广元市利州区东坝街道办事处文化路328号。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：雒缨，四川同方正（广元）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，生于1955年2月24日，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：**，四川同方正律师事务所广元分所律师 上诉人***因与被上诉人四***盛世建设工程集团有限公司（以下***誉公司）、原审第三人广元市泰丰建设有限公司（以下简称泰丰公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，支持其一审诉讼请求。事实和理由，一审认定祥誉公司及第三人***已实际用***的营业房153.28㎡抵付了***的工程款4598400元，履行了支付义务，***也接受了抵付工程款的房屋，该认定属认定事实错误，其原因在于：一，一审中***提交的案涉合同系复印件，但系因其与祥誉公司都市广场项目负责人签订合同后，该公司收走了合同原件。且祥誉公司提交的合同第四条“工程（进度）款支付方式……营业房按建筑面积30000元每平米结算”中的30000元系手写添加，***对此不予认可。且该合同中双方明确约定的是以祥誉公司的住房或营业房抵款，而非约定用***的房屋抵款，更未约定以***个人名下位于南河街道办事处济南路众博楼一层营业房抵偿工程款。二，虽***与***于2015年4月29日签订了众博楼152㎡的租赁合同，在租期内也未交付租金，租期满后虽未续签合同且至今仍占用该营业房属实，但此系因***实际控股的祥誉公司欠付***400余万元的工程款。即使如此，案涉工程完工于2013年，双方结算于2014年初，则勿需在2015年双方签订租赁合同，仅需与***及祥誉公司签订并办理抵房过户手续即可。上诉人欠付***租金与祥誉公司与***之间的纠纷属不同法律关系，无法推定各方同意以***的房屋抵款。三，***也认可与祥誉公司多次协商过以房抵款，但协议的对象是***施工的“都市广场营业房”，对此***在一审中也予以认可（其代理人**），***在一审中提交的《嘉陵中学棚户区项目账务资料移交表》中都市广场未售营业房清单中也备注有抵偿**的工程款。以上事实证实双方未协商以南河众博楼营业房抵款。四，合同中约定以祥誉公司房屋抵款，而手写添加部分是以第三人房屋抵款，前后矛盾，且违反法律规定，添加内容不真实。 祥誉公司辩称，本案已超过诉讼时效；工程款的支付是双方明确约定的，是双方真实意思表示，真实有效，其中也明确约定也可以由被上诉人公司代销，以房抵款的支付形式是明确的；3万元的单价是基于当时的行情和材料价格形成的合意，这个合同是2012年签订的，当时2012年的营业房价格达到顶峰，该价格是双方约定明确的；上诉人从未向被上诉人主张过工程款，是认可了以房抵款的。 原审第三人***同意祥誉公司意见，并认为，上诉人以租赁的形式占用本案涉案的营业房，以房抵款的行为实际是上诉人认可的，上诉人仅支付没有抵款的那部分房屋的租金，我们认为已经履行完毕了工程款的支付。 原审第三人泰丰公司述称其并非本案合同实际实施人，上诉人***主张工程款有法律依据，本案与其没有关系。 ***向一审法院起诉请求：一、判令祥誉公司支付下欠建设工程款4175359.80元，并承担从2014年1月25日起至支付清之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息。 一审法院经审理查明：2012年10月10日，***借用第三人泰丰公司资质以第三人泰丰公司名义作为乙方与祥誉公司作为甲方签订《外墙花岗岩饰面工程施工合同》，约定：“一、工程概况1.工程名称：都市广场外墙花岗石饰面；2.建设地点：广元南街，3.干挂面积约320㎡，4.合同造价：约2016000元。二、承包方式及承包内容：固定单价大包干。三、结算标准：以各项目部实际收方数量为准。固定单价作为外墙干挂630元/㎡包干使用。四、工程款的支付方式：工程竣工验收合格后，乙方认购甲方的住房或营业房抵偿（或乙方认购房屋的购房款支付）；乙方所购住房按建筑面积均价5500元/㎡结算，营业房按建筑面积均价30000元/㎡（祥誉公司持有的合同原件该部分为手写30000元，***持有的合同复印件该部分为空白）结算”。 2012年12月17日，***作为供货方乙方与祥誉公司作为购货方甲方签订了《材料购销合同》，约定：“一、产品名称：墙地砖。二、数量（以各项目部实际现场签收为准）1.45×45纸皮砖49500㎡，单价25元，合价1237500元；2.800×800地板砖，单价38元；3.800×800内墙用地板砖，单价38元。三、发票根据甲方的要求开具，并提供出厂合格证及检验报告。六、付款方式：甲方用都市广场建筑总承包所得房产抵扣乙方所供材料款。房屋抵扣价格：住房按建筑面积均价5200元/㎡计算，众博楼一层（祥誉公司持有的合同原件该部分为手写，***持有的合同复印件该部分为空白）营业房按建筑面积均价30000元/㎡（祥誉公司持有的合同原件该部分为手写30000元，***持有的合同复印件该部分为空白）计算”。 上述合同约定的工程完工后，祥誉公司陆续向***支付了部分工程款3590640.20元，**4175359.80元未向***支付，也未用都市广场的房屋抵扣***的款项。 2014年1月25日，祥誉公司工作人员曾定好与***对***所施工程进行结算，并签署了“***工程结方清单”，确认***的工程款为7766000元。 2014年4月15日，***的妻子***出具的书面承诺，载明：“本人承诺承担‘李文锁城合同到期后搬迁期间内的房租、水、电等相关费用”。 2014年4月29日（实为2015年4月29日），***之妻***以***名义作为承租方与祥誉公司实际控制人***作为出租方签订《房屋租赁合同》，约定将***名下位于广元市利州区营业用房产权证号为广房权证城字第××号房屋中的实际面积153.28㎡租赁给***使用。合同载明：“一、房屋情况及租赁期限：1.甲方将其位于南河众博楼面积152㎡营业房出租给乙方。2.该营业房租赁期限为二年，自2015年4月29日起至2017年4月28日止。二、租金、保证金、费、税、支付时间、方式及租金调整：1.该营业房月租金为50元／㎡，合计7600元。2.履约保证金5500元由乙方交纳，合同期节目或双方解除合同后十五日内如乙方未违约行为的，由甲方无息返还。3.支付时间为：每季度支付一次，支付时间为每季度末25日前提前支付下季度租金”。但***使用该合同约定的房屋至今，未向第三人***或祥誉公司支付过房屋租金。该租房屋租赁合同到期后，***于第三人***未续签合同，房屋亦由其占有使用和收益，祥誉公司及第三人***也未向***索要过房屋及房屋租金。该合同约定的房屋经四川致远测绘有限公司测绘为153.28㎡。 2015年7月1日，***之妻***作为承租方与祥誉公司实际控制人***作为出租方签订《房屋租赁合同》，载明：“一、房屋情况及租赁期限：1.甲方将其位于广元市利州区河众博楼面积245.12㎡营业房出租给乙方。2.该营业房租赁期限为四年，自2015年7月29日起至2019年6月30日止。二、租金、保证金、费、税、支付时间、方式及租金调整：1.该营业房月租金为50元／㎡，合计12256元。2.履约保证金5500元由乙方交纳，合同期节目或双方解除合同后十五日内如乙方未违约行为的，由甲方无息返还。3.支付时间为：每季度支付一次，支付时间为每季度末25日前提前支付下季度租金”。该合同约定的房屋***使用至今，亦按合同约定向第三人***支付房屋租金。 同时查明，祥誉公司在庭审质证时对***提交的“***工程结方清单”三性均提出异议，但对***的工程价款7766000元及欠付工程款4175359.80元均无异议。 第三人***对祥誉公司辩称以***的房屋抵偿了***的工程款亦予以认可。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。***借用第三人泰丰公司的建筑施工企业资质与祥誉公司签订《外墙花岗岩饰面工程施工合同》，违反相关法律规定，《外墙花岗岩饰面工程施工合同》无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，***实施的外墙花岗岩饰面已交***公司并投入使用，且祥誉公司知晓***在施工，也直接向***支付了部分工程款，***系实际施工人。由此祥誉公司与***建立了建设工程施工合同关系，该合同亦属无效合同。但***要求祥誉公司支付工程款符合法律规定。 关于双方争执的是否已用房屋抵偿工程款问题。祥誉公司辩称已用第三人***的房屋抵偿了工程款，第三人***亦予以认可，但***不予认可。虽然***与祥誉公司持有的合同内容有不一致的地方，特别是***持有的合同复印件未对营业房抵偿工程款约定单价，而祥誉公司持有的合同原件对营业房抵偿工程款计算的单价均为手写的30000元/㎡。但因***提交的合同复印件，未能提交原件，而祥誉公司提交的合同均为原件，其证明效力大于***提交的合同复印件。故本院对祥誉公司提交的合同原件予以采信。即双方约定了祥誉公司以30000元/㎡的营业用房抵偿***的工程款。 虽然祥誉公司没有向***提供都市广场的房屋抵偿工程款，也没向***提供其名下的房屋抵偿工程款，***公司实际控制人第三人***用其名下位于广元市利州区营业用房产权证号为广房权证城字第××号房屋中的实际面积153.28㎡的房屋以租赁的形式交给***使用至今，且***从使用该房屋时起从未向第三人***或祥誉公司支付过房屋租金。该租房屋租赁合同到期后，***与第三人***也未续签合同，房屋亦由***占有使用和收益，祥誉公司及第三人***也未向***索要过房屋及房屋租金。而***租赁第三人***另外的房屋均按合同约定支付房屋租金。由此，足以证明祥誉公司及第三人***实际已用第三人***的营业用房153.28㎡按30000元／㎡抵付了原告***的工程款4598400元，履行了支付义务，***亦接受了抵付工程款的房屋。故***请求判决祥誉公司立即支付下欠建设工程款4175359.80元并从2014年1月25日起至支付清之日止按银行同期贷款利率向***承担资金占用利息本院不予支持。 因祥誉公司及第三人***已于2014年4月29日以租赁的形式将抵偿工程款的房屋交付给***管理、使用、收益，***及被告祥誉公司、第三人***应当积极办理房屋过户事宜，如案涉房屋存在障碍无法办理过户事宜，***可另案起诉主张权利。 祥誉公司辩称主张的债权已经超过诉讼时效期间，不应享有胜诉权，应当驳回其诉讼请求。因祥誉公司主张系以房屋抵偿工程款，其用于抵偿工程款的房屋虽已交付给***，但至今未办理过户事宜，在房屋未过户前，主张工程款属于在诉讼时效范围内，该辩称本院不予采纳。 第三人泰丰公司虽然向***出借建筑施工企业资质便于***承接建设工程，但***未要求第三人泰丰公司承担责任，故第三人泰丰公司不承担本案所涉民事责任。 第三人***已通过其名下的房屋用于抵付被告祥誉公司应向原告***支付的工程款，且***也明确表示不要求第三人***承担责任。故第三人***不再承担本案所涉民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回***对祥誉公司诉讼请求。 二审中双方认可：所签购销合同的履行中***仅是供应了材料，施工合同是由***提供材料并施工完成，但结算时未分开结算。 对施工合同的签订过程及履行情况，*****：1、祥誉公司提交的合同中是其本人的签字；2、因合同需备案，故祥誉公司员工***等几人签字后，让我交泰丰公司签章，在泰丰公司签章前复印了一份（故其认为自己提交的复印件没有泰丰公司印章），待泰丰公司签章后交给了祥誉公司。 对3万元/㎡的商铺价格，祥誉公司**：众博楼和3万元的单价这部分手写内容是原公司项目（都市广场项目）负责人曾令好添写，但合同内容是***与祥誉公司实际控制人***协商好的，曾令好仅是按双方意思执行。对此***不予认可。 对已付款，*****已付款300余万元中包括一套住房，是按4000元的单价结算的，房屋直接过户给了自己的亲戚。 对双方结算后签订租赁合同的情况，祥誉公司**：结算后剩余价款不够房屋价值，但***又有意向抵偿（接手）整个营业房，因占用房屋价值大于剩余价款，故双方才签订租赁合同。*****：工程价款和材料款结算后，***希望用都市广场的门面抵偿，价格是4万元，但***不同意。双方又才协商用众博楼来抵偿，但价格未协商一致；3万元的价格是***添加的；因和***关系较好，且全部抵扣租金不划算，故在签订两份租赁合同后，决定不向***支付153.28㎡这部分商铺的租金，另一部分涉及200余㎡的商铺租金一直支付至诉讼期间。 二审中，祥誉公司提交的营业执照显示，该公司已更名为四***盛世建设工程集团有限公司。 本院认为：本案争议焦点在于上诉人***主张工程欠款是否应当得到支持，对此，本院从诉讼时效及债务履行两方面加以评述。 关于本案的时效问题。诉讼时效是指民事权利收到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满，债务人获得诉讼时效抗辩的权利。诉讼时效届满后，权利人行使请求权的，人民法院不再予以保护。本案中，祥誉公司一、二审中对***主张债权均提出了时效抗辩。***与祥誉公司于2014年1月最终结算并确认总价款为776万余时，***所承包的工程已施工完毕并已交付，材料供销也已完成，而双方在合同中并未对工程款及材料的支付约定明确时间，则至双方结算时起，***即***誉公司欠付自己工程及材料款。一审中***提交了双方结算后，祥誉公司先后数次向***支付工程款的证据，其最迟支付时间为2015年2月28日退还***工程保证金，对此，祥誉公司及***也不持异议，故所涉诉讼时效期间的计算应从2015年3月1日起开始计算。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三之规定，至***起诉主张权利时，本案已过诉讼时效期间，祥誉公司的时效抗辩理由成立。虽***辩称此后其一直在***公司主张支付工程款，所租赁的商铺中有部分在支付租金，另一部分未支付租金，就是在扣除欠付款，故欠款支付一直在履行，不存在已过诉讼时效。但其抗辩一直在***公司主张权利并无证据证实，其辩称是通过抵扣租金方式品迭工程欠款，双方合同中并无此约定，祥誉公司对该意见又不认可，该辩称意见同样缺乏证据证实。 从债务履行看。首先，***对祥誉公司提交的合同有异议，但其仅持有合同复印件而无法提交原件，与合同中约定的“本合同一式两份，双方各执一份”的约定不符。而在两份合同中对付款方式均约定以房抵款。其次，在实际已经支付的款项中，***亦认可其收到的款项中包括以房抵款的部分，且其认可就众博楼商铺抵款的事宜双方进行过协商，仅系因价格问题双方未协商达成一致意见。其后，双方以签订租赁协议的方式，***先后占有、使用***所有的两部分商铺至起诉时，***对其中153㎡的商铺一直未付租金，而对当年租赁的另一部分商铺则按约支付租金。其抗辩是以前一份合同所涉租金抵扣欠款虽于法有据，但根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款之规定，主张债务抵消的当事人应当就该抵消债务的意思表示通知对方，通知到达对方时即生效。但***并无证据对此予以证实，祥誉公司亦不认可。第三，自***以租赁方式占用案涉商铺至起诉时长达四年多的时间内，***既无证据证实其以口头、书面或其他方式***公司主张过欠款，祥誉公司也未向***主张过租金，反而是一直在收取另一份租赁合同所涉租金。从举证责任及本案中双方**事实看，祥誉公司主张已以房抵偿了债务更符合实际。 但应当注意到，虽诉讼时效届满权利人主张权利人民法院不再予以保护，但权利本身及请求权并不消灭，义务人自愿履行则不受时效限制，义务人履行完毕后反悔的，同样不予支持。本案中，祥誉公司及***均认可已用***名下，位于广元市利州区营业用房（产权证号为广房权证城字第××号）房屋中的实际面积153.28㎡的房屋抵偿了欠付***的工程欠款及材料款，对此本院予以确认。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审基本事实认定清楚，时效认定有误，但裁判结果并无不当，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40203元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十月二十二日 书记员　　黄　莉