某某、广州市第二市政工程有限公司等房屋租赁合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终1523号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月16日出生，汉族，住广东省广州市从化区。 委托诉讼代理人：***，***典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市第二市政工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路334号1501-09房、1601-09房。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广州市从化区住房和城乡建设局，住所地广东省广州市从化区街口街河滨南路36号。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，广东利悦律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人广州市第二市政工程有限公司（以下简称第二市政公司）、广州市从化区住房和城乡建设局（以下简称从化住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市市从化区人民法院（2022）粤0117民初4968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员**独任审理。现已审理终结。 ***在一审的诉讼请求：1、判令第二市政公司向***支付拖欠的工程款人民币3117720.94元；2、判令第二市政公司就拖欠的工程款支付利息（以3117720.94元为基数，自2011年5月12日起计算至2019年8月19日按照五年以上贷款基准利率向原告支付利息；2019年8月20日至付清为止按照五年以上LPR计算利息）；3、判令从化住建局就未向第二市政公司支付工程款及未支付部分工程款利息与第二市政公司向***承担连带责任；4、本案诉讼费由广州市第二市政工程有限公司、广州市从化区住房和城乡建设局承担。 一审法院判决如下：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费15871元（***已预交），由***负担。 判后，***不服一审判决，***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***全部诉讼请求；2.由第二市政公司、从化住建局承担本案的上诉受理费。上诉主要理由：一、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，应适用当时的法律、司法解释。一审判决中引用的司法解释为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条第二款规定认为能够向发包人主张权利的实际施工人仅为转包人或违法分包人，并不包括借用资质的挂靠人。此观点对于实际施工人认定范围过于狭隘，根据法条的意思并非是对实际施工人的限制，而是追加涉案当事人规定。不管是最高院的相关回复还是实务判例，对于借用资质承包工程的挂靠人均可认定为本法条所称实际施工人。一审判决确认***与广州建总建筑有限公司（以下简称建总公司）存在挂靠关系，但由于***不具有资质导致挂靠协议无效。***认为实际施工人理解应为无效合同情形下实际完成工程建设的主体，具体包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。本案中，根据建总公司与第二市政公司签署《建设工程专业分包合同》、***与建总公司签署《工程施工责任合同书》并向其支付管理费、***提供的《现场签证记录》、**证人证言等证据材料可证明***对涉案工程进行实际施工。综上，***认为一审法院对于借用资质的挂靠人不属于实际施工人的认定错误。三、一审法院认为“原告作为借用资质的实际施工人并非案涉分包工程的当事人，无权突破合同相对性原则直接向第二市政公司请求工程款”，***认为此观点与事实及最高法指导判例相悖。***与建总公司沟通借用其资质承包涉案工程，建总公司与第二市政公司签署《建设工程专业分包合同》并非其真实意思表示，其并无实际履行的意思表示，其仅收取管理费未实际履行施工义务，所以其与第二市政公司之间不存在实质的法律关系。而***与第二市政公司存在事实上的法律关系。基于***与建总公司的挂靠关系无效、建总公司与第二市政公司不存在实质法律关系，那么实际施工的成果应归属于实际施工人***。实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。四、若从化住建局能够证明已向总承包人支付全部工程款，第二市政公司应在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。如上所述，***基于实际施工人向从化住建局主张工程款，而***与第二市政公司形成事实上的法律关系，***可根据实际形成的事实法律关系向第二市政公司主张合同工程款。五、一审法院就第二市政公司、从化住建局已向***支付全部工程款的事实认定错误，涉案工程于2011年5月12日竣工验收合格后，***与第二市政公司、从化住建局于2016年协商确定有争议部分工程归属及价款问题，2016年12月16日第二市政公司、从化住建局出具《工程业务联系单》。从化住建局于2016年期间组织多次沟通会议，要求实际施工人及第二市政公司负责人员均到场协商，包括***及证人**。经过该沟通协商会议，最终确认实际施工人的相关工程量及工程款。确认每个实际施工人的工程量及工程款之后，又给实际施工人对应的工程量补签相应的《现场签证记录》、《工程业务联系单》，日期均为2016年12月16日，在第二市政公司与建总公司补签的《建设工程专业分包合同》之后。上述情况可合理解释为何***向第二市政公司、从化住建局主张补签《建设工程专业分包合同》约定价款之外的剩余工程款。第二市政公司在一审阶段也未能合理解释签证后的《工程业务联系单》为何在竣工验收五年后，且未能举证其向***已结算的工程款对应的签证或者工作量，一审法院对于案件事实未能查清。综上，一审判决事实认定不清，适用法律不当。请二审法院依法撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求，捍卫***的合法权益。 第二市政公司答辩称：***的诉请无事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。理由如下：一、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》进行裁判并无任何不当。本案于2022年7月4日立案，适用本解释并无不当。二、一审法院适用法律并无不当，***无权突破合同相对性向第二市政公司主张权利。本案中第二市政公司与***未签订任何合同，其从未与***就涉案工程的施工范围、施工进度、工程结算等问题进行沟通约定，亦从未向其支付过工程款，故第二市政公司与***不存在任何合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，***只能向其存在合同关系的相对方主张权利。三、一审法院已查明第二市政公司、从化住建局均已按合同约定支付工程款，已提供银行流水及支付凭证予以证明，即其不存在拖欠工程款的行为。四、***并无新证据证明其与第二市政公司、从化住建局曾协商确定有争议部分工程归属及价款问题，一审认定事实无误。 从化住建局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回***上诉请求。理由如下：***并非适格原告，无权突破合同相对性向从化住建局提出起诉。涉案分包工程的当事人应为第二市政公司与建总公司，***作为借用资质的实际施工人并非涉案分包合同的当事人，其无权突破合同相对性原则直接向第二市政公司请求支付工程价款，更无权要求从化住建局承担连带责任。三、从化住建局已支付完毕涉案工程的全部工程价款，已无付款义务。***提交的证据显示除本案工程外无其他案外工程，其提交的证据不足以证明存在拖欠本案工程款的情形。 本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，***提交案外人广州市***城市政有限公司与第二市政公司就“从化市中心城区污水管网工程Ⅰ标段钢板桩支护工程”签订的《建设工程施工合同》（无原件）拟证明案外人的施工存在质量问题，第二市政公司将工程分包给***进行施工，并由被挂靠单位建总公司补签《建设工程专业分包合同》。第二市政公司确认真实性、合法性，但关联性不予确认，称该合同与***主张的第二市政公司与建总公司之间的分包合同的承包范围不一致，两份合同不具有关联性。从化住建局对该证据的三性均不予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。” 本案系建设工程施工合同纠纷，***起诉请求第二市政公司向其支付工程价款，系基于其为涉案工程的实际施工人并与第二市政公司成立事实的建设工程合同关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”据此，***作为承包人，理应对其与第二市政公司之间存在建设工程合同关系及合同履行情况承担相应的举证责任。但从涉案《建设工程专业分包合同》的签订主体为第二市政公司与建总公司，工程款的支付也系第二市政公司直接支付给建总公司，而***亦未举证证明其直接与第二市政公司就工程的施工范围，施工进度及工期、施工质量、工程结算等建设工程合同中的核心条款进行沟通交流，***虽二审提交案外人广州市***城市政有限公司与第二市政公司就“从化市中心城区污水管网工程Ⅰ标段钢板桩支护工程”签订的《建设工程施工合同》，但因该合同与涉案工程所涉合同关系不具有关联性，于其待证实事实无意义，本院不予采纳。综上，***主张其与第二市政公司成立事实的建设工程合同关系缺乏充分的证据证实，应承担举证不能的不利法律后果。一审法院驳回***请求第二市政公司支付工程款的诉请并无不当，本院予以维持。 至于从化住建局是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。在***与其合同相对方是否就涉案工程存在欠款及金额尚未确定的情形下，且发包人从化住建局与总承包人第二市政公司均已提交相应的证据证明从化住建局已支付完毕全部工程款，并不存在欠付工程款的事实，故***请求从化住建局在欠付工程款范围内承担责任的诉请无事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31742元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　李　琦 二〇二三年三月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　吴宝珊