灯塔市第二建筑工程公司、青旅置业辽阳有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省灯塔市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽1081民初2031号 原告：灯塔市第二建筑工程公司，住所地灯塔市烟台街道办事处文化街，统一社会信用代码91211022122360135P。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁诚信泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1984年6月16日出生，汉族，住辽宁省凤城市，公司员工。 被告：青旅置业辽阳有限公司，住所地灯塔市建设大街南段西侧，统一社会信用代码912110050762771027（缺席）。 法定代表人：***，系该公司经理。 被告：***，男，1962年9月23日出生，汉族，住辽阳市太子河区（缺席）。 原告灯塔市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）与被告青旅置业辽阳有限公司（以下简称青旅公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月12日作出（2021）辽1081民初464号民事裁定书，裁定：驳回原告灯 塔市第二建筑工程公司的起诉。原告二建公司不服提出上诉，辽阳市中级人民法院于2021年6月16日作出（2021）辽10民终916号民事裁定：一、撤销灯塔市人民法院(2021)辽1081民初464号民事裁定;二、本案指令灯塔市人民法院审理。本院于2021年7月7日受理后，于2022年2月28日作出（2021）辽1081民初2454号民事判决书，判决：驳回原告灯塔市第二建筑工程公司的诉讼请求。原告二建公司不服提出上诉，辽阳市中级人民法院于2022年6月15日作出（2021）辽10民终916号民事裁定：一、撤销灯塔市人民法院(2021)辽1081民初2454号民事判决;二、本案发回灯塔市人民法院重审。本院于2022年7月6日重新受理后，依法另行组成合议庭，于2023年2月16日公开开庭进行了审理。原告二建公司的委托诉讼诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。被告青旅公司、***经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案在审理过程中，二建公司于2022年9月22日向本院提出财产保全申请，要求查封被申请人青旅置业辽阳有限公司开发的位于灯塔市***镇东方米兰财富中心在建工程（5#-32#、34#-42#），以12，056，408.16元为限。二建公司以其在中国平安财产保险股份有限公司投保的诉讼财产保全责任险作为担保。本院于2022年9月22日作出（2022）辽1081民初2031号之一民事裁定，内容为：“查封被申请人青旅置业辽阳有限公司开发的位于灯塔市***镇东方米兰财富中心在建工程（5#-32#、34#-42#），以12，056，408.16元为限。在本院查封期间，允许被申请人占有、使用、管理， 不准出卖、转让、抵押、出租等处分，如确需处分，需经本院许可，并将相应价款交本院提存。”本案现已审理终结。 原告二建公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告支付给原告工程款6,632,346元；二、请求依法判令被告赔偿原告违约金3,162,469.2元；三、原告对涉案工程的折价、拍卖价款优先受偿；四、请求被告承担本案一切诉讼费用。事实与理由：2018年6月，原告与被告就东方米兰财富中心大楼外墙保温工程施工事项，签订了《外墙保温施工合同》，合同约定由原告承包“东方米兰财富中心大楼外墙保温工程施工项目”，承包方式为原告包工、包料、平米单价包干，170/平方米。施工图纸设计材料使用聚苯硅化保温板（更改为保温板AEPS），防火达到A2标准，质量等级经政府质检部门、监理单位、建设单位、消防验收合格，验收不合格，由原告无偿返修，达到合同规定质量等级后方可交工。材料进入现场时，被告需支付原告工程造价的30%；被告应按照原告每月实际完成的工作量给付已完工部分工程价款的70%；外墙保温工程施工完毕后，按实际网格布展开面积测量结算，付至总工程价款的97%预留保修金3%，保修期一年（自验收合格之日起起算）。被告需按照合同约定的支付方式按期支付工程款，因工程款不到位而产生的延期工程责任由被告承担。被告单方面违约解除合同或未按期支付价款，应当赔偿原告合同总价款20%的违约金，如因被告违约造成原告经济损失大于违约金，违约金不足以弥补原告的经济损失，则被告应当在给付违约金后，再补足原告所受到的经济损失。 原告于2018年6月20日进场施工，截止2019年11月12日，5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#至42#楼完成全部保温施工工作，共计96，960.19平方米；上述楼号由于主墙基层不平，偏差较大，为保证墙面平整度，原、被告经协商决定对主墙基层墙面进行补贴保温板处理，共计7，139.85平方米。被告应付原告工程款合计17,697,006.8元，被告已付原告工程款9，180,000元，尚欠8,517,006.8元，原告多次要求被告青旅公司进行工程量确认、审核，被告拒绝审核并拒绝给付剩余工程款，导致原告资金断裂难以继续施工，现已撤场。综上所述，原告按照合同约定，按约定进度、按质量进行了施工，被告无故违约，导致原告公司无法按时支出工人工资，造成一系列的民生问题及经营困难。被告***是被告青旅置业辽阳有限公司的实际控制人，应与被告公司一同承担连带责任。 被告青旅公司、***未作答辩。 经本院审理查明，2018年6月，被告青旅公司（发包人）与原告二建公司（承包人）签订了《外墙保暖施工合同》，约定工程地点为灯塔市***镇东方米兰财富中心，工程承包范围为东方米兰财富中心大楼全部工程外墙保暖，合同工期为自进场之日起，按项目总进度及甲方要求为准，如果因发包方原因或建筑物主体不能进入外墙保暖施工工序，工期应顺延。对于承包方式，双方约定乙方包工、包料，每平方米单价为170元。对于合同价款，双方约定外墙保暖每平方米造价170元（含税），工程量以实际完成工程量为准；工程竣 工验收时，甲、乙双方确定工程总量、总工程造价并进行结算。对于工程款支付方式及时间，约定材料进入现场甲方支付乙方工程总造价的30%；甲方按乙方每月实际完成的工作量给付已完工部分工程价款的70%；外墙保暖工程施工完毕后，按实际网格布展开面积测算，付至总工程造价款的97%，预留保修金3%，保修期一年（自验收合格之日起算）。对于违约责任，双方约定发包人应按合同约定的支付方式按期支付工程款，因工程款不到位而产生的延误工期由发包人承担。发包人单方面违约解除合同或未按期支付价款，应当赔偿承包人合同总价款20%的违约金，如因发包人违约造成承包人经济损失大于违约金，违约金不足以弥补承包人的经济损失，则发包人应当在给付违约金后，再补足承包人所受到的经济损失。《外墙保暖施工合同》的发包人处盖有“青旅置业辽阳有限公司”公章，经办人处有“***”签名，承包人处盖有“灯塔市第二建筑工程公司”公章，合同落款日期处空白。 原告于2018年6月20日进场施工。截止2019年11月12日，原告完成东方米兰财富中心5#至42#楼的保暖施工程。上述楼号由于主墙基层不平，偏差较大，为保证墙面平整度，原、被告经协商决定对主墙基层墙面进行补贴保温板处理。被告青旅公司于2018年9月30日给付原告二建公司200万元，于2019年1月10日给付原告二建公司235万元，于2019年1月16日给付原告二建公司100万元，于2019年3月25日给付原告二建公司53万元，于2019年4月19日给付原告二建公司330万元，合计918万元。原告二建公司多次要求 被告青旅公司进行工程量确认、审核，被告拒绝审核并拒绝给付剩余工程款，导致原告停止施工并撤场。 本案在审理过程中，原告二建公司于2022年7月15日向本院提出鉴定申请，申请对二建公司所施工的工程量进行鉴定。被告青旅公司于2022年9月2日向本院提出鉴定申请，申请对二建公司所施工的外墙保温材料质量进行鉴定。经辽阳市中级人民法院技术处委托，辽宁建信项目管理有限公司于2022年12月29日作出辽建信预算字[2022]第101号鉴定报告，鉴定结论为：1、图纸及现场可核定部分：工程量85，451.74㎡，工程造价14，526，795.8元。2、图纸以外增加部分，现场无法核定工程量（贵院提供情况说明及计算式）7.562.06㎡，工程造价1，285，550.2元，该部分工程量及工程价最终以法院裁决为准。辽阳市中级人民法院技术处于2022年11月22日向本院发函，以青旅公司未交纳鉴定费为由将鉴定退回本院。 本院执行局已作出执行裁定，将灯塔市***镇东方米兰财富中心的5#至42#楼工程抵顶给辽宁太子河村镇银行股份有限公司。 上述事实，有当事人陈述、外墙保暖施工合同、保温设计通知单、施工范围情况说明、合同工程量计算稿、照片、鉴定报告、鉴定费收据等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以确认。 本院认为，原告二建公司与被告青旅公司签订的《外墙保暖施工合同》发生在民法典实施之前，但被告青旅公司拖欠原告工程款的行为持续至民法典实施之后，故本案应适用民法典的相关规定。 原告二建公司与被告青旅公司签订的《外墙保暖施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。因被告青旅公司未交纳鉴定费，以致于外墙保暖材料质量鉴定无法进行，故应由被告青旅公司承担举证不能的法律后果。原告已按照《外墙保暖施工合同》的约定进行施工，被告青旅公司应按合同约定的付款方式给付工程款。被告青旅公司未按合同约定给付工程款，故应向原告承担违约责任。按照鉴定结论，依据图纸及现场可核定部分工程造价为14，526，795.8元，图纸以外增加部分工程造价为1，285，550.2元。因图纸以外增加部分工程量未经二被告确认，且原告未能提供证据证明其就图纸意外部分增加的具体工程量，故就原告主张图纸以外部分工程造价1，285，550.2元，本院不予支持，待原告能够提供证据证明其就图纸意外部分增加工程量可另行向被告主***。本院认定原告所完成的工程造价为14，526，795.8元，扣除被告青旅公司已经给付原告的工程款918万元，还应给付原告二建公司工程款5，346，795.8元。被告未按期给付原告工程款，故应向原告承担违约责任。因原、被告约定给付违约金的标准较高，故应予以调整。被告可按其未给付工程款部分的20%计算违约金，给付违约金的数额为1，069，359.16元（5，346，795.8元×20%=1，069，359.16元）。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件、装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第四十条第二款规定：“承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金主张优先受偿的，人民法院不予支持。”通过上述法律规定，可以看出原告二建公司仅就工程款5，346，795.8元享有优先受偿权，对违约金不享有优先受偿权。因本院执行局已作出执行裁定，将灯塔市***镇东方米兰财富中心的5#至42#楼工程抵顶给辽宁太子河村镇银行股份有限公司，涉案的工程所有权已由青旅公司转移给辽宁太子河村镇银行股份有限公司，故原告二建公司对灯塔市***镇东方米兰财富中心的5#至42#楼工程所有的优先权亦不存在。对于原告主张其对涉案工程的折价、拍卖价款优先受偿的请求，不予支持。 原告二建公司以被告***是青旅公司的实际控制人为由，要求二被告承担连带责任，无法律依据，故对于原告该项请求不予支持。二被告经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼系对其诉讼权利的自由处分。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条、第七百八十八条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条、第三十九条、第四十条第二款、第四十一条、《中华人民共和民事诉讼法》 第一百四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告青旅置业辽阳有限公司于本判决生效后十日内给付原告灯塔市第二建筑工程公司工程款5，346，795.8元、违约金1，069，359.16元，合计6，416，154.96元； 二、驳回原告灯塔市第二建筑工程公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费80，364元（原告灯塔市第二建筑工程公司实际交纳94，138元），由原告灯塔市第二建筑工程公司负担23，651元，由被告青旅置业辽阳有限公司负担56，713元；***定费60，000元、保全费5，000元、因保全所产生的保险费12，056元、公告费260元，由被告青旅置业辽阳有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽 宁省辽阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年五月四日 书　记　员　　*** 本判决所依据的相关法律 一、《中华人民共和国民法典》 第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第七百八十八条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第三十七条：装饰装修工程具备折价或者拍卖条件、装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第三十九条：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第四十条第二款：承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第四十一条：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 三、《中华人民共和民事诉讼法》 第一百四十七条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的 后果。