灯塔市第二建筑工程公司、青旅置业辽阳有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽10民终916号 上诉人（一审原告）：灯塔市第二建筑工程公司，住所地灯塔市烟台街道办事处文化街。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁诚信泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 被上诉人（一审被告）：青旅置业辽阳有限公司，住所地辽阳市灯塔市建设大街南段西侧。 法定代表人：刘淑影。 被上诉人（一审被告）：付立发，男，1962年9月23日出生，现住辽宁省辽阳市太子河区。 上诉人灯塔市第二建筑工程公司(以下简称灯塔二建）因与被上诉人青旅置业辽阳有限公司(以下简称青旅置业)、付立发建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院于2022年2月28日作出的(2021)辽1081民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人灯塔二建委托诉讼代理人**和***、被上诉人付立发到庭参加诉讼，被上诉人青旅置业未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 灯塔二建上诉请求依法撤销灯塔法院一审民事判决，改判青旅置业向上诉人支付欠付工程款8，517，006.8元。事实与理由：上诉人与被上诉人于2018年6月签订《外墙保温施工合同》，并约定施工方式为上诉人包公、包料、平方米价格包干，170元/平方米。付款方式为青旅置业按照上诉人实际完成的工作量给付已完工部分工程价款的70%，外墙保温工程施工完毕后，按照实际网格布展开面积测量计算，付至总工程价款的97%并保留保修金3%。现青旅置业未按合同约定的付款进度进行付款。但原审法院在二被上诉人均缺席审判的情况下，违反相关举证规则及缺席判决的举证责任分配，自行猜测上诉人所施工工程质量是否合格。在上诉人提出对所施工工程量、工程质量进行鉴定时，原审法院主审法官又拒不移交相关证据材料，以至鉴定机构无法出具鉴定报告。原审法院将以上举证不能的责任归咎于上诉人，致使上诉人在真实施工及被上诉人缺席审判的情况下，被驳回全部诉讼请求。请二审法院准许上诉人申请对所施工工程量、工程质量进行鉴定，并据此判决二被上诉人在欠付工程款范围内承担责任。 被上诉人付立发答辩称：因为施工的质量出现问题，上诉人以次充好，用的全部不是按照合同约定的材料施工，并且没有一栋楼能够完整验收合格的，材料是不合格的，没有达到合同的用材标准，所以我们不给付上诉人工程款，早就责令上诉人停止施工，把不合格的换掉，进行整改，上诉人一直没有进行整改，可以找专业的鉴定机构去现场进行鉴定工程质量，实际工程质量是不合格的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 灯塔二建向一审法院诉讼请求：一、请求依法判令被告支付给原告工程款8,517,006.8元及利息（自2019年12月31日起按全国银行业同业拆借贷款市场利率计算）；二、请求依法判令被告赔偿原告违约金3,539,401.36元；三、请求被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院审理查明，有关签约事实及合同约定内容。2018年6月，原告灯塔市第二建筑工程公司与被告青旅置业辽阳有限公司就东方米兰财富中心大楼外墙保温工程施工事项，签订了《外墙保温施工合同》，合同对承包工程的范围、具体施工内容、工程质量标准等作了约定。关于质量标准及验收办法，合同第三条约定：施工图纸设计材料使用聚苯硅化保温板（更改为保温板AEPS），防火达到A2标准，质量等级经政府质检部门、监理单位、建设单位、消防验收合格，验收不合格，由原告无偿返修，达到合同规定质量等级后方可交工。关于合同价款及付款方式，合同第五条约定：外墙保温每平方米造价为170元（含税），工程量以实际完成工程量为准；工程竣工验收时双方确定工程总量、总工程造价并进行结算。材料进入现场时，被告需支付原告工程造价的30%；按照每月实际完成的工作量给付已完工部分工程价款的70%；外墙保温工程施工完毕后，按实际网格布展开面积测量结算，付至总工程价款的97%预留保修金3%，保修期一年（自验收合格之日起起算）。关于违约责任，合同第六条约定：发包人单方面违约解除合同或未按期支付价款，应当赔偿原告合同总价款20%的违约金，如因被告违约造成原告经济损失大于违约金，违约金不足以弥补原告的经济损失，则被告应当在给付违约金后，再补足原告所受到的经济损失。现被告青旅置业辽阳有限公司已向原告给付工程款918万元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据原告提供的证据无法确定其已完成工程量及相应工程价款，且目前工程尚未完工，亦未进行竣工验收，原告完成工程质量是否合格处于不确定状态，原告已完工程量不具备司法鉴定条件，其要求支付工程价款的条件不成就，故本院不予支持。原告方应待工程竣工验收，双方对工程总量、总工程造价予以确定后，再另行主张权利。被告青旅置业辽阳有限公司,付立发未到庭视为放弃诉讼权利。综上，经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告灯塔市第二建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费94，138.00元（原告已预交），公告费260.00元，由原告承担。 本院认为，上诉人灯塔二建称被上诉人青旅置业未按合同约定的付款进度进行付款，请求改判被上诉人青旅置业向上诉人支付欠付工程款8，517，006.8元，被上诉人付立发称，因为施工质量出现问题，上诉人没有按照合同约定的材料施工，没有达到合同的用材标准，并且没有一栋楼能够完整验收合格的，早就责令上诉人停止施工，进行整改，上诉人没有进行整改，所以我们不应再给付上诉人工程款。灯塔二建、付立发均同意由专业鉴定机构去现场鉴定工程质量。一审法院应查明案涉工程范围及进度、工程质量是否合格、是否竣工验收、是否实际交付、是否存在欠付工程款及数额等事实后依法处理。 综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销(2021)辽1081民初2454号民事判决； 二、本案发回灯塔市人民法院重审。 上诉人灯塔市第二建筑工程公司预交的二审案件受理费47069元，退还灯塔市第二建筑工程公司。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月十五日 书记员　　***