湖北水总水利水电建设股份有限公司与湖北杰方建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂06民终1648号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北水总水利水电建设股份有限公司，住所武汉市侨口区解放大道83号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北成和诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北胜和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北杰方建筑工程有限公司，住所枣阳市******一组。 法定代表人：**兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，枣阳市***法律服务所法律工作者。 上诉人湖北水总水利水电建设股份有限公司（以下简称湖北水总公司）因与被上诉人湖北杰方建筑工程有限公司（以下简称杰方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2021）鄂0683民初7155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 湖北水总公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杰方公司的全部诉请，并判决杰方公司支付湖北水总公司多支付的1534525.13元工程款，并从起诉之日起以欠款金额为准按照银行同业拆借利率支付占用利息至全部款项返还完毕之日止。2.请求判决本案一审、二审诉讼费、保全费、审计费均由杰方公司承担。事实和理由：一、湖北水总公司和杰方公司已经对工程进行了结算，一审判决没有认定该结算无效，该结算也没有被撤销，2018年7月22日的结算单应当作为认定杰方公司完成工程价款的依据。一审法院启动审计程序并以审计结果作为认定杰方公司工程款依据错误。建设施工合同履行完毕后，双方既可完全按照合同约定对工程款进行结算，发包方、承包方也可以在合同约定基础上给与对方一定让利，如降低或者提高一些项目单价、发包方给与额外补偿、承包方放弃一些应得工程款或者自愿承担15%管理费和13%税费，所有工程结算中的惯常做法，不违反法律规定，不损害国家、集体或者其他第三人的合法权益，属于双方以结算行为变更了协议约定，完全属于当事人对自己权利义务的合法处分，工程竣工后的总结算协议在双方之间形成新的债权债务关系，结算协议效力独立于分包协议之外，在没有无效或者可撤销的情形下，总结算协议合法有效。最高法院2019年8月版《建设工程施工合同纠纷案件裁判规则（一）》第231页、233页、第235页的案例、最高人民法院第三巡回法庭发布十个典型案例之十：江苏南通二建集团有限公司与连云港市远通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案、湖北省高院（2021）**终871号案例确定的裁判规则是：双方当事人签字、**确认的工程结算审定单应视为结算协议，可以作为定案依据。一方反悔，但未能提供证据证实结算协议存在无效或可撤销的情形，人民法院不应支持。一审法院如果采纳审计报告审定金额作为杰方公司完成的工程价款或者对总结算中杰方公司同意扣减的税费、管理费进行调整，必须依法推翻总结算协议的效力，杰方公司对此也是清楚的，因此其诉请要求法院确认2018年7月22日的结算单无效，一审判决对杰方公司的该项请求没有作出回应，遗漏判项。一审法院认为认为总结算单没有书面合同依据，不合常理，且有失公平，不予采信没有任何事实和法律依据。二、杰方公司在结算协议中同意承担13%税费，不违反法律规定，一审法院不予支持的理由错误。按照国家税法的规定，该13%的税费是湖北水总公司收取业主支付工程款时应当向国家缴纳的税费。但在湖北水总公司缴纳后，杰方公司自愿承担该税款的约定并没有因此改变纳税主体，也不损害国家或者第三方利益，法律并不禁止承包方承担发包方的税款，无论是在施工前、还是施工中或是结算时杰方公司同意承担13%税费的约定合法有效。即使税费约定无效，双方办理结算时，杰方公司自愿承担湖北水总公司向税务机关缴纳的13%税费并不违反法律规，一审法院认定13%税费约定无效或者显示公平没有任何法律依据。湖北水总公司在收取业主工程款时，必须先开具发票，湖北水总公司实际支付了工程总价款13%（2%的企业所得税及附加税、11%的增值税）将近130万的税费，对此湖北水总公司在一审中提供了相应的纳税凭证。审计部门是以湖北水总公司与业主结算的工程量和单价作为杰方公司工程价款，一审判决将业主方支付的工程款全部判决给了杰方公司，相当于湖北水总公司自己承担130万的税费，纯亏130万，如果按照一审法院“显失公平”就不支持的逻辑，一审判决不支持扣减13%税费是对湖北水总公司最大的不公平。一审法院所谓杰方公司向湖北水总公司开具一千多万的增值税发票完全是颠倒事实。杰方公司提供的所谓一千多万的发票中，只有687873.05元发票是为了本项目开具，剩余800多万的发票要么不是本项目发票，要么开票主体压根不是湖北水总公司。而且开具的发票税率仅仅为3%，远远低于湖北水总公司承担的13%税，即使湖北水总公司用该发票抵扣，抵扣的金额仅仅为20636元，远不及湖北水总公司实际承担的税款，一审法院认为杰方公司开具了发票就不应再承担13%的税费没有任何法律依据。退一步讲，即使所谓的杰方公司为本项目开具了1000多万的发票，杰方公司自愿代为承担13%的税费不违法，法院不支持没有任何依据。三、一审判决杰方公司承担5%的管理费没有法律依据。如前分析，杰方公司在结算中自愿承担15%管理费，不违背法律规定，在结算协议不存在无效也未被撤销的情况下，一审判决认为湖北水总公司收取15%没有依据才是没有依据。湖北水总公司事实上对工程进行了管理，支出了将近150万的成本。本工程中，杰方公司仅仅提供施工配合行为，湖北水总公司承担招投标费用15万左右；仅租用东干渠管理处用房租金每年10万，2年租金20万，加上水电费、车辆加油费、招待费等至少在40万左右。另外，湖北水总公司向项目派驻了项目经理，工程技术人员全程指导施工、派遣了安全员、施工员、工程测绘人员、资料人员，这些人员每月的工资社保公积金及年终奖等支出就在4万元左右，工期21个月，人工管理成本在80万。除此外，湖北水总公司负责施工班组的协调、施工资料的整理归档、在建工程的管理、工程竣工验收、工程质保期的维修，仅就资料整理及竣工验收一项湖北水总公司就要支出至少在15万左右。湖北水总公司实实在在对工程进行了管理，支出了将近150万的管理成本。对此，杰方公司是清楚的，对于湖北水总公司从事的上述管理也是认可的，为此，杰方公司自愿承担15%的管理费，不违反法律规定。四、审计报告不能作为定案依据。1.双方已经结算，审计与鉴定均产生确定工程款的效果，依法不应启动审计程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。2.审计机构不具有对杰方公司完成工程价款进行确定的权利和职能。审计机构对工程结算进行审计，主要审查结算是否与合同约定一致，单价和量是否存在虚假和水分，避免结算双方串通损害发包方的合法利益。审计机构对业主与湖北水总公司结算资料进行审计，其依据的也是业主与湖北水总公司合同，审计结论无法得出杰方公司完成的工程价款。3.审计机构无权认定杰方公司完成的工程项目和范围，审计机构越权行使了法院的审判职权。如要对杰方公司完成的工程进行审计，必须确定杰方公司完成的工程范围。虽然案涉渡槽工程以62号墩划分为上游和下游，但62号墩以下的部分并非全部由杰方公司施工；而且业主与湖北水总公司结算中很多项目没有区分桩号。双方对杰方公司完成的工程项目存在重大争议，该争议应由法院根据庭审查明的事实及举证责任规则来确定杰方公司完成的工程项目，在杰方公司完成工程项目确定后再由审计机构进行审计。在审计机构审计前，法院并未组织双方对杰方公司完成的工程范围进行确定，而是由审计部门自行确定，法院将自己的审判权授予审计机构，程序显然错误。4.审计报告存在错误、审计机构没有出庭接受质询，依法审计报告不应作为法院判决依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。湖北水总公司对审计报告的初稿提出了异议，审计机构没有采纳任何的异议，坚持出具了与初稿完全一致的正式报告。湖北水总公司对正式报告仍然提出了异议，并书面申请审计机构出庭，但是审计机构未出庭。而且杰方公司也认可了审计报告存在错误，依法审计报告不能作为认定案件事实的依据。五、杰方公司具有对完成工程项目和工程款金额进行举证的义务。1.总结算所附的结算明细单，是双方确认杰方公司完成的所有工程项目，如杰方公司认为其还完成了其他项目的，***方公司完成举证，不由湖北水总公司举证。2.审计部门出具的报告对所谓的杰方公司完成的项目进行了确认，是越权行为。在此情况下，应回归案件本来的举证责任。杰方公司不能举证其完成了总结算清单项目外工程的，应承担举证不能后果。3.法院要求湖北水总公司举证证明杰方公司完成的工程项目及审计报告中哪些不属于杰方公司完成的工程项目，否则就视同为杰方公司施工项目，是对举证责任的错误分配。六、湖北水总公司多支付杰方公司工程款的事实清楚，湖北水总公司的反诉请求应得到支持。（一）按照双方结算金额9258528元计算杰方公司应得工程款。1.杰方公司承担税款和管理费情况下：双方总结算确认的工程款为9258528元，扣减杰方公司自愿承担的的税费和管理费2592387元，湖北水总公司应支付的工程款为6666141元，湖北水总公司至今已经支付8337739元，多支付1671598元。2.即使湖北水总公司自己承担15%管理成本，在扣减湖北水总公司实际支出且杰方公司同意承担的1203608元税费后，湖北水总公司仍多支付467990元。（二）按照审计结论10334120元计算杰方公司应得工程款。1.杰方公司承担税款和管理费：审计结论10334120元，扣减杰方公司自认的209150元扣除款项后为10124970元。扣减杰方公司自愿承担的的税费和管理费2592387元，湖北水总公司应支付工程款7532583元，湖北水总公司至今已经支付8337739元，多支付805156元。2.即使湖北水总公司自己承担所有管理成本，扣减湖北水总公司实际支出的1203608元税费后，湖北水总公司也仅仅需要支付杰方公司398452元。在湖北水总公司实际对工程进行管理的情况下，法院支持哪怕5%的管理费，湖北水总公司仍多支付工程款。综上，湖北水总公司认为一审判决事实不清、证据不足、法律适用错误，依法应予改判。 杰方公司辩称，一、杰方公司与湖北水总公司对工程范围确定，仅对工程价款存在争议，此情形下可以就涉案争议建设工程价款申请鉴定。首先，为了证明涉案工程量，杰方公司已向法院申请调取了能够证明湖北水总公司分包给杰方公司施工的，鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽和古桥隧洞工程第一标段工程量的工程支付证书，按照该送审确认实际发生的工程量，本来杰方公司无需再申请对施工柱号：0＋953.5至2＋065号（即62＃墩至下游出口）工程量价款进行专项审计。但因湖北水总公司拒绝向法院提交《施工协议书》，又以工程支付证书记载的工程量是其与发包人间的为由，不按照工程支付证书记载的工程量同杰方公司结算。而本案实际完成工程量为25703195.58元。其中，包括分包给杰方公司施工的62＃墩至下游出口工程量，因2018年7月22日双方结算总表金额9253477.9元与上述监理部审核的工程支付证书记载的实际完成的62＃墩至下游出口工程量不符，且工程量结算明细单存在错漏，**方公司签字，结算总表的签字符合意思表示不真实的特征，工程支付证书记载足以证明2018年7月22日双方结算总表金额9253477.9元存在无效的情形。故在湖北水总公司不配合核对的情况下，为了确认争议段工程量，一审法院准许进行工程量专项审计的鉴定工作合法。其次，根据上述工程监理部现场监理师***证明，杰方公司在鄂北地区××段××段为62＃墩至下游出口，双方对该范围均确认，仅对该施工范围内的分项工程量有争议。而本案案涉争议事实始于2016年11月，依据本案事实发生时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号，2019年1月3日失效）第二十三条的规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”一审法院依据杰方公司的申请，委托鉴定机构对本案工程的鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽工程第一标段项目柱号：0＋953.5至2＋065号（即62＃墩至下游出口）工程价款进行专项审计，并机选湖北华炬会计师事务有限公司对杰方公司施工的工程量及价款进行了专项审计，湖北华炬会计师事务有限公司审计后，作出鄂华司鉴字［2022］第007号专项审计报告，确定杰方公司在施工中结算进度工程价款为10334120.83元，有事实依据和法律依据。二、所谓结算协议中涉及的13％税金不是杰方公司同意承担，是湖北水总公司的强行扣除行为。施工过程中，杰方公司巳按湖北水总公司要求，向湖北水总公司提供了10395987.22元的交税发票，且所有涉及开票主体信息均是湖北水总公司提供的，湖北水总公司结算时又以扣除的方式，截留杰方公司工程价款13％作为税金，损害了杰方公司的利益。一审法院不予以支持正确。三、一审法院判决杰方公司承担5％的管理费已考虑到湖北水总公司在本案中的支付成本。本案工程湖北水总公司中标后，湖北水总公司项目部（挂靠湖北水总公司实际承包人尚**）又将该工程分成多个标段，分别分包给本案的杰方公司以及***、**等施工。杰方公司承接鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽工程下游项目施工中，以自己的设备、材料、原材料、劳动力、管理等自行组织施工，自负盈亏，自担风险。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：＂…发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若于部分发包给几个承包人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）“第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，双方签订的《施工协议》因违法分包而无效。据此，湖北水总公司在结算表中强行扣除工程价款15％作为管理费的行为是非法所得，并非进行管理的对价，而是违法分包套取利益的行为。湖北水总公司在案涉工程施工过程中，除设立几个人的项目部外，并无其他实际参与施工设备、材料、原材料、劳动力组织管理协调工作的事实，结算中扣除管理费没有任何事实及法律依据，一审法院对湖北水总公司扣除15％作为管理费的过高行为不予支持的判决，符合最高人民法院民一庭2021年21次专业法官会议纪要指导意见。若支持湖北水总公司扣除税金、管理费的违法分包套取利益行为，湖北水总公司在案涉工程中就会非法转包**，且**额高达7196894.76元（25703195.58元×13%＋25703195.58元×15%），有违“任何人不得从其违法行为中获利”之民法原则。四、审计报告是依法作出，一审法院结合工程支付证书作为法院判决依据合法。专项审计鉴定机构是在法院主持下机选确定的，在审计过程中，双方均派员多次参加了审计过程中对异议问题的咨询，湖北水总公司所派参加咨询人员对异议问题均表示默示。专项审计报告稿发出后，虽然湖北水总公司提出了小部分意见，但对湖北水总公司提出的异议意见，杰方公司已逐一答复，因湖北水总公司所提意见与送审确定的涉案支付证书记载不相符，且不能提供足以证明小部分工程款，不是62＃墩至下游出口施工所产生的工程价款，一审法院依法将审计报告结论和调取的涉案支付证书作为判决依据，符合事实和法律规定。五、杰方公司向法院申请调取能够证明湖北水总公司分包给杰方公司施工的鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽和古桥隧洞工程第一标段工程量的工程支付证书，本身就是对实际施工完成工程项目和工程金额的举证。案涉工程施工约定的是按固定总价承包，工程价款结算“以送审价为准”。杰方公司与湖北水总公司双方的工程价款结算也“以送审价为准”，能够确认实际发生的工程的证据，就是发包方和湖北水总公司均持有的鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽和古桥隧洞工程第一标段涉案卷宗，该卷宗清晰的反映，***为该工程总监理工程师，又是唯一总监代表，其在工程合同分类分项目付款明细表、变更项目进度付款明细表、工程进度付款审核汇总表、工程支付证书上的签字，是对本案建设工程现场施工工程量的真实反映。且上述证据足以证明杰方公司完成62＃墩至下游出口工程项目和工程款金额。符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十九条的规定。六、湖北水总公司多支付的主张与常理不符。本案工程款分为预付款、进度款与结算款，所以多支付的可能几乎不存在。湖北水总公司有专职会计，且建有单项工程账目；并掌握案涉工程杰方公司施工范围工程合同分类分项目付款明细表、变更项目进度付款明细表、工程进度付款审核汇总表、工程支付证书。湖北水总公司一方面上诉称：”被湖北水总公司自愿承担税金13%、管理费15%”。另一方面又称：“湖北水总公司应支付工程款6666141元，湖北水总公司至今巳经支付工程款8337739元，多支付1671598元”，不能自圆其说。从另一个层面反证，2018年7月22日双方结算总表纯属办理工程款领取的一个手续，并不是最终对施工工程量的结算，项目总结算清单金额9253477.9元自始存在争议，项目总结算的签字符合意思表示不真实的特征。同时，湖北水总公司以税金、管理费的名义扣除杰方公司工程款的行为，无事实依据，理应认定为无效行为。就案涉整项工程来说，该工程实际完成工程量价款为25703195.58元，湖北水总公司分包给含杰方公司在内8人及单位施工，巳确认应支付工程款仅为22927550.52元，湖北水总公司仍截留不当得利工程量款2225645.06元，不存在损害第三人利益的事实。就杰方公司来说，按一审认定事实，扣减管理费506248.5元和巳支付工程款8337739元，湖北水总公司尚应支付工程款1280982.44元及逾期利息。 杰方公司向一审法院起诉请求：1.确认2018年7月22日的结算单无效；2.依法判决湖北水总公司参照合同约定支付工程价款1996381.83元；并以1996381.83元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，**方公司支付自2018年5月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止的利息；3.本案诉讼费用等由湖北水总公司承担。 湖北水总公司向一审法院提出反诉请求：1.判决杰方公司返还湖北水总公司多支付的工程款1534525.13元，并从起诉之日起以欠款金额为准按照银行同业拆借利率支付占用利息至全部多付款项返还完毕之日止；2.请求杰方公司承担本诉、反诉的诉讼费用。 一审法院认定如下事实：2016年9月，襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程项目办公室投资建设鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽和古桥隧洞工程第一标段项目，湖北水总公司中标承建。工程监理单位为：襄阳市水利规划设计院有限公司熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽和古桥隧洞项目监理部。湖北水总公司的鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽工程第一标段项目部将该项目的滚河上游工程分包给***，下游工程包工包料分包给杰方公司施工。杰方公司为该段项目工程的实际施工人，于2018年5月施工完毕。2018年7月22日，杰方公司与湖北水总公司进行了结算，总结算的工程款为9258528.16元。但杰方公司对该结算的结果不认可。双方发生争议，杰方公司提起诉讼，在审理中，杰方公司向一审法院提出调取由监理部审核的由发包方留存的鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽和古桥隧洞工程第一标段工程款支付证书的申请，一审法院依法调取上述监理部审核凭证和工程款支付证书。双方在原一审中确认湖北水总公司已付工程款为7737739元，在重审中又共同确认已付款为8337739元。此案经审理，一审法院于2020年12月18日作出（2019）鄂0683民初5684号民事判决书。湖北水总公司对此判决不服上诉于本院，本院于2021年10月8日作出二审裁定：撤销一审判决，发回重审。一审法院在重审中，依法责令湖北水总公司提交双方签订的书面施工协议，但其未能提供，并称无该书面协议。本院依据杰方公司的申请，委托相关机构对原告杰方公司的实际施工工程量及价款进行审计，湖北华炬会计师事务有限公司于2022年8月22日作出审计报告，结论为：杰方公司的实际施工价款为10334120.83元。审计费60000.00元。湖北水总公司对该专项审计报告确定湖北杰方建筑工程有限公司结算进度工程量价款结论提出1179923.32元的异议，经杰方公司对其异议部分核对，同意从杰方公司结算进度工程量价款10334120.83元中扣除209150.89元，对其他部分，杰方公司不予以认可。另查明，湖北水总公司虽然将涉案工程项目分解分包，但该公司成立了工程项目部，参与了与建设方的工程进度管理及财务结算工作。涉案工程现已交付使用多年。原一审裁判观点：1、双方签订的合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“?发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”2、依据湖北水总与发包方的工程结算档案资料，认定原告杰方公司的施工工程价款为10938536.08元。3、在杰方公司已向湖北水总公司提供了涉案工程的10395987.22元增值税发票后，其又按13%扣税金，按15%扣取管理费无事实根据。该扣取的税金及管理费，应当由其予以退还。4、2018年7月22日杰方公司与湖北水总公司进行了工程款对账，2018年7月23日应为给付工程价款之日，利息应当从该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因从2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行不再发布贷款基准利率。故湖北水总公司所欠工程款应当从2018年7月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。判决：1.湖北水总水利水电建设股份有限公司支付湖北杰方建筑工程有限公司工程款3200797.08元及利息（利息以3200797.08元为基数，自2018年7月23日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），于本判决生效后五日内履行；2.驳回湖北杰方建筑工程有限公司的其他诉讼请求；3.驳回湖北水总水利水电建设股份有限公司反诉请求。 二审发还裁判观点：原判决认定事实不清，证据不足。1.湖北水总公司中标承建襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程项目办公室发包的鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽和古桥隧洞工程施工第一标段工程后，将涉案工程支解分包给杰方公司与案外人，且杰方公司未取得相应建筑施工资质，湖北水总公司与杰方公司之间的施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杰方公司在诉状中称“2016年9月1日签订了《劳务分包合同》”，湖北水总公司在反诉状中称“2016年11月，双方签订了《施工协议书》。”对签订书面合同的事实，双方均认可。虽然湖北水总公司在一审庭审中否认签订书面合同的事实，但一审法院未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》地六十三条关于“当事人应当就案件事实作真实、完整的**。当事人的**与此前**不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假**妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”的规定处理，而是仅凭当事人**和人民法院调查收集的证据，确认当事人之间合同内容，证据不足。2.2018年7月22日双方签订的《项目总结算清单》载明：湖北水总公司扣除管理费（按结算完成产值的15%）、税金（按结算完成产值的13%）。湖北水总公司扣除管理费是否有合同依据，税金是否可以以增值税发票冲抵，湖北水总公司扣除税金有无合同依据和法律依据，一审法院亦未查清。 本院经重新审理，针对本案的争议问题评判如下：1.杰方公司与湖北水总公司建筑施工合同效力？湖北水总公司在反诉状中亦认可双方签订了《施工协议书》，但在随后的庭审中，湖北水总公司又否认双方签订了《施工协议书》。本案根据双方的**及湖北水总公司提供的总结算清单、***结算工程量（总结算）明细，可以证实双方已经形成了建筑工程合同关系，杰方公司为实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“?发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”。本案湖北水总公司中标后，其下设的项目部将该工程肢解成多个标段分别分包给杰方公司以及***、**施工，并且杰方公司无施工资质，故杰方公司与湖北水总公司之间的施工协议无效。 2.湖北水总公司扣留税金、管理费问题。2018年7月22日双方结算，总表结算金额为9258528.16元，湖北水总公司按15%扣杰方公司管理费1388779.22元，按5%扣质量保证金462926.41元，按13%扣税金1203608.66元。在本工程中，杰方公司按湖北水总公司要求，已向湖北水总公司提供10395987.22元交税发票，湖北水总公司又按13%扣税金1203608.66元。杰方公司和湖北水总公司均是依法设立并登记注册成立的企业，均有独立的纳税主体资格，应当按照税法的相关规定，各自进行纳税申报并交纳税款，并各自承担偷税、漏税的法律后果。本案中，杰方公司已按湖北水总公司的要求开具了一千多万元的增值税发票，且湖北水总公司未向一审法院提交其履行了为杰方公司代交税款义务的证据，也没有提供其扣13%税款的书面合同依据。故湖北水总公司扣减税款，没有合同和法律依据，也有失公平原则，一审法院不予以支持。湖北水总公司虽然将涉案工程项目肢解分包，没有参与具体施工，但该公司成立了工程项目部，参与了与建设方的工程进度管理及财务结算工作，可以收取一定的管理费用，但其按15%收取管理费，没有书面合同依据，且明显偏高，有失公平，一审法院酌定其可以按5%收取管理费，过高部分，一审法院不予以支持。 3.杰方公司实际完成工程款如何确定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因双方均没有提供书面合同，且对于工程量本身存在争议，湖北水总公司无正当理由在规定的期限内拒绝提交双方签订的《施工合同》和工程资料，应承担举证不能的不利后果。为了查明本案诉争事实，经一审法院司法鉴定科，采取电脑随机的方式选定由湖北华炬会计师事务有限公司对杰方公司承建工程的工程量及价款专项审计，该公司于2022年8月26日作出鄂华司鉴字[2022]第007号专项审计报告，确定杰方公司结算进度工程量价款为10334120.83元。湖北水总公司对该专项审计报告确定杰方公司结算进度工程量价款结论提出1179923.32元的异议，经杰方公司对其异议部分核对，同意从该专项审计报告确定杰方公司结算进度工程量价款10334120.83元中扣除209150.89元。湖北水总公司超出该部分的异议，因湖北水总公司的证据不能足以证明其全部异议主张，且与其认可的杰方公司工程量价款相互矛盾，一审法院不予采信。一审法院依法确定杰方公司施工工程价款为10124969.94元。湖北水总公司辩称：工程合同分类分项目付款明细表、变更项目进度付款明细表、工程进度付款审核汇总表、工程支付证书是其与业主之间工程结算依据，不能作为杰方公司结算工程款证据使用的理由，于法相悖，一审法院不予以采信。 4.湖北水总公司欠付工程款利息的计付标准如何确定？杰方公司承接鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽工程下游项目后，以自己的设备、材料、原材料、劳动力、管理等独立完成分包工程，2018年5月15日施工完毕，所完成工程项目已交付使用，业主已在网上公布信息为合格工程。杰方公司主张湖北水总公司从2018年5月15日起，按银行贷款利率24%给付利息，未提供证据证实，一审法院不予采纳。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计算。”。根据杰方公司承建工程的工程量及价款专项审计报告和襄阳市水利规划设计院有限公司熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽和古桥隧洞项目工程支付证书记载的数据，杰方公司实际完成工程总款为10124969.94元，扣减湖北水总公司已支付的8337739.00元，扣减5%的管理费506248.5元，尚应支付工程款1280982.44元，结合2018年7月22日杰方公司与湖北水总公司进行了工程款对账，2018年7月22日应为给付工程价款之日，利息应当从该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因从2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行不再发布贷款基准利率。故湖北水总公司所欠工程款应当从2018年7月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上，杰方公司与湖北水总公司之间的建设工程施工合同无效，但该工程杰方公司以自己的设备、材料、原材料、劳动力、管理等独立完成分包工程，已竣工并交付使用，可视为涉案工程验收合格，湖北水总公司应当支付尚欠杰方公司1280982.44元工程款。杰方公司超出上述部分的请求，一审法院依法不予支持。湖北水总公司自称签订了《施工协议书》，属自认行为，但其未向一审法院提交该《施工协议书》，应承担不利的法律后果。湖北水总公司反诉请求杰方公司退还多支付的工程款，但从建设工程付款的特点来看，其主张与常理不符，工程款分为预付款、进度款与结算款，所以多支付的可能几乎不存在，且与本案查明的事实不符，一审法院不予支持。双方于2018年7月22日的总结算清单，没有书面合同依据，不合常理，且有失公平，一审法院不予以采信。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款、第十九条之规定，判决：一、湖北水总水利水电建设股份有限公司支付湖北杰方建筑工程有限公司工程款1280982.44元及利息（利息以1280982.44元为基数，自2018年7月22日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日止），于本判决生效后十日内履行。二、驳回湖北杰方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回湖北水总水利水电建设股份有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原诉案件受理费22800元，财产保全费5000元，反诉案件受理费18600元，合计46400元。由湖北水总水利水电建设股份有限公司负担，于本判决生效后三日内交纳。审理中实际支出审计费60000元，由湖北杰方建筑工程有限公司负担（已付）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：双方当事人在诉讼前签字确认的结算清单能否作为认定涉案工程价款的依据。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系因民法典施行前的法律事实引起的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，杰方公司***在2018年7月22日的《鄂北地区水资源配置工程襄阳市熊河灌区渠系配套与完善工程滚河渡槽和古桥隧洞工程第一标段项目总结算清单》上签字确认，杰方公司结算金额合计为9258528.16元。该结算清单内容明确，意思表示真实，在杰方公司未举证证明该结算清单存在无效或者可撤销情形的情况下，该结算金额应为双方对涉案工程价款达成的一致意见，应当作为认定涉案工程价款的依据，即涉案工程的价款应为9258528.16元。关于湖北水总公司主张的税金和管理费问题，该结算清单载明，管理费按结算完成产值的15%、税金按结算完成产值的13%予以扣除。经审查，湖北水总公司提交的发票和完税证明可以证实，湖北水总公司按照近13%的税率缴纳了涉案工程相关的税费，该比例与前述结算清单约定的一致；而杰方公司提交的发票显示，其向湖北水总公司开具的系税率为3%的发票，故杰方公司应按结算清单约定的税率标准扣减10%税费，金额为925852.82元，杰方公司认可已收到工程款8337739元，因此，湖北水总公司已付清结算的全部工程款。湖北水总公司反诉主张中包含的管理费，属于违反法律禁止性规定取得的利益，不应受司法保护，湖北水总公司主张该部分价款在其应付杰方公司的工程款中予以扣减，于法无据，故其要求退还多支付的工程款1534525.13元，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，湖北水总公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销枣阳市人民法院（2021）鄂0683民初7155号民事判决； 二、驳回湖北杰方建筑工程有限公司的诉讼请求； 三、驳回湖北水总水利水电建设股份有限公司的反诉请求。 一审案件受理费22800元，保全费5000元，审计费60000元，由湖北杰方建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费18600元，由湖北水总水利水电建设股份有限公司负担；二审案件受理费64261元，由湖北杰方建筑工程有限公司负担40000元，湖北水总水利水电建设股份有限公司负担24261元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　青 审判员　　*** 二〇二四年一月十日 书记员　　***