鞍山建发房地产综合开发有限公司、沈阳黎腾幕墙门窗有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终382号

上诉人（原审被告）：鞍山建发房地产综合开发有限公司，住所地鞍山市铁西区三道街170号2-24。

法定代表人：韩俐俐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐丽，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄晶，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳黎腾幕墙门窗有限公司，住所地沈阳市沈河区高官台街65号。

法定代表人：崔腾飞，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖戈霏，辽宁基源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑子炎，辽宁基源律师事务所实习律师。

上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司（以下简称建发公司）因与被上诉人沈阳黎腾幕墙门窗有限公司（以下简称黎腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建发公司的委托诉讼代理人黄晶，被上诉人黎腾公司的委托诉讼代理人肖戈霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建发公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判上诉人不应该向被上诉人支付194,211.49元工程款，或将本案发回重审。2.本案诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人施工完毕的工程存在质量问题尚未解决，不符合合同约定的解除条件，也不符合法定解除的条件。一审法院判决合同可以解除属适用法律错误。1.被上诉人并未施工完毕，工程最终未验收、结算，也未投入使用。已完工工程（天井屋面玻璃采光顶、部分观光电梯钢构及幕墙围护工程）存在严重质量问题。2017年11月22日，上诉人工程部与项目监理部进行质量检查时发现多处质量问题(详见监理通知单），上诉人于11月23日发函告知被上诉人修复处理，但未得到相应解决，由于工程的整体性，不符合随时解除的条件。上诉人认为解除合同的前提应当经验收合格。一审法院直接认定解除合同明显错误。2.合同解除的法律规定：《建设工程施工合同司法解释》第九条，被上诉人主张解除合同前从没有向上诉人催告，双方均应继续履行合同义务。上诉人为了复工也在积极沟通协商，并投入了大量资金，工程很有可能恢复。一审法院没有考虑此环节，直接判决解除合同不符合法律规定。二、一审法院认定工程不存在质量问题是错误的。一审判决“因上诉人函告被上诉人存在质量问题，却还支付了10万元工程款，相互矛盾的事实，说明质量问题不存在。”这一说法并不客观，依据合同7.1.1.1条两项约定，工程全部完工，经甲方及监理单位验收合格才支付至合同价款的90%。由于两项工程没有全部完工，也未到支付工程款的节点。上诉人考虑观光电梯玻璃幕墙玻璃材料已进现场，为缓解资金压力和继续合作，才支付了10万元工程款，此做法并不代表对工程质量的认可，一审法院不能主观判断工程质量是否存在问题。三、由于工程未全部施工完毕，被上诉人没有证据证明实际施工工程量及应给付的工程款数额，在没有鉴定部门鉴定的情况下，一审法院计算的给付工程款数额明显错误。观光电梯玻璃幕墙工程仅是玻璃进场，合同中的其他材料并未进场，如不锈钢爪件及驳接头、镀锌转接件、硅酮耐侯胶、分色纸泡沫棒、脚手架等。该工程现在也未安装完毕。一审法院在没有鉴定部门对工程量评估结算及未查明案件事实的前提下，计算出工程款的数额明显错误。

黎腾公司辩称，服从原审判决。

黎腾公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除双方于2016年4月15日签订的《工程施工合同》(合同编号为JFFC20160003)；2.请求判令建发公司支付剩余工程款229,726.5元及暂计利息1000元；3.诉讼费由建发公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月15日，原告与被告签订工程施工合同，约定由被告承建原告开发的鞍山兴东·领世郡商住一期商业天井屋面玻璃采光顶、观光电梯钢构及幕墙围护、车库坡道雨篷施工程。其中商业天井玻璃采光顶价格460,960.00元整；观光电梯钢构及幕墙围护价格为198,493.00元整；车库坡道雨篷价格为170,547.00元整。合同11.4约定，由于不可抗力或甲乙双方以外原因导致工程停工或缓建，使合同不能履行，乙方妥善做好已完工程的保护和移交工作，甲方应按合同规定支付已完工程价款。合同中含有三项工程的具体造价金额。合同签订后，2016年8月10日，原告提交开工报审表，进程施工。2016年10月30日，原告向被告提交停工报告，写明我司已全部安装完成商业天井屋面玻璃采光顶。观光电梯钢结构已完成，观光电梯玻璃已到现场。由于电梯还没安装，甲方（被告）要求我公司钢结构焊机完成后，玻璃先不安装，等电梯安装完成后再安装玻璃。现我公司电梯钢结构焊接已完成，结合现场实际情况我项目部定于2016年10月30日停工。被告公司及监理公司在停工报告上签字盖章。另查，因履行工程施工合同，被告共支付原告329,726.5元。2017年11月15日，因工程款事宜，原告起诉被告，被告又支付100,000元，原告撤诉。

一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据双方签订的工程施工合同11.4约定，由于不可抗力或甲乙双方以外原因导致工程停工或缓建，使合同不能履行，乙方妥善做好已完工程的保护和移交工作，甲方应按合同规定支付已完工程价款。自2016年10月30日，涉案工程已经停工四年有余，在庭审中，被告也仅表示尽力尽快复工，但仍无具体的复工可能性，因此，原告与被告之间的合同已经实际不能履行，达到了解除合同的条件，原告请求解除合同有事实和法律依据，该院予以支持。关于原告请求被告支付工程款一节，根据原告提供的停工报告，原告已经完成商业天井屋面玻璃采光顶、观光电梯钢结构工程，上述两项工程在合同约定中的价款分别为460,960.00元和89,524.39元。观光电梯玻璃幕墙部分因未安装，仅计算材料费用即392.8元/平×187平=73,453.6?元，被告总计应当支付原告623,937.99元，扣除已付工程款?，被告应当支付原告194,211.49?元，对于原告请求的合理部分，该院予以支持。关于被告辩称原告工程存在质量问题，故不支付工程款一节，原告2016年10月30日停工离场，停工报告2016年10月31日有原告项目负责人和项目监理的签字盖章。在之后长达一年的时间后，在原告诉请工程款的情况下，原告及监理在2017年11月22日告知被告工程存在质量问题，且被告在认为存在工程质量问题的情况下，仍向原告支付100,000元工程款，上述相互矛盾的事实，说明被告关于质量问题的告知函不能证明原告施工的工程确实存在质量问题。故被告的该项辩称没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告请求支付利息一节，原告工程款的支付系因合同解除，故原告请求利息没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定判决：一、原告沈阳黎腾幕墙门窗有限公司与被告鞍山建发房地产综合开发有限公司之间的工程施工合同解除；二、被告鞍山建发房地产综合开发有限公司于该判决生效之日起10日内支付原告沈阳黎腾幕墙门窗有限公司已完成工程的工程款194,211.49?元；三、驳回原告沈阳黎腾幕墙门窗有限公司其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,100元（原告已预交），原告承担6050元，由被告负担6050元，被告于该判决生效之日起10日内支付原告。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明：二审期间，针对观光电梯玻璃幕墙部分，建发公司上诉认为黎腾公司仅是玻璃进场，合同中的其他材料并未进场。对此，黎腾公司当庭表示放弃对合同中约定的不锈钢爪件及驳接头、镀锌转接件、硅酮耐候胶、分色纸泡沫棒及脚手架在内的其他材料费主张，但仍坚持主张钢化夹胶玻璃的材料费及运费。

另查，一审法院认定的事实“2016年4月15日，原告与被告签订工程施工合同，约定由被告承建原告开发的鞍山兴东·领世郡商住一期商业天井屋面玻璃采光顶、观光电梯钢构及幕墙围护、车库坡道雨篷施工程。”应为：“2016年4月15日，原告与被告签订工程施工合同，约定由原告承建被告开发的鞍山兴东·领世郡商住一期商业天井屋面玻璃采光顶、观光电梯钢构及幕墙围护、车库坡道雨篷施工工程。”

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人建发公司与被上诉人黎腾公司签订的《工程施工合同》是否应当予以解除。二、建发公司是否应当支付黎腾公司已完成工程的剩余工程款及该工程款的数额。

关于争议焦点一，本案中双方当事人在签订《工程施工合同》时，已通过第十一条“合同终止”条款对双方合同解除的条件进行了约定，其中第11.4条明确约定“由于不可抗力或甲乙双方以外原因导致工程停工或缓建，使合同不能履行，乙方妥善做好已完工程的保护和移交工作，甲方应按合同规定支付已完工程价款”，案涉工程已停工近五年，上诉人虽称已积极沟通复工事宜，但其并未能就工程是否能够复工、何时复工提供具体时间节点或可行性方案，合同已经丧失了继续履行的基础，故应当按照双方的约定予以解除。一审法院认定双方当事人签订的合同已经不能实际履行，达到合同约定解除的条件，并据此判决解除双方的工程施工合同正确，本院予以维持。关于上诉人主张工程存在质量问题尚未解决，不符合合同约定的解除条件及法定解除的条件一节。经审查，上诉人主张其在工程质量保修期内，于2017年11月22日，由工程部和项目监理部进行质量检查时发现多处质量问题，随后上诉人发函告知被上诉人进行修复处理，庭审中，被上诉人否认上诉人曾将有关工程质量的《监理通知单》、《告知函》送交被上诉人，上诉人未能提供其已告知并将上述手续送交被上诉人的相关证据，且目前工程已经超过了质量保修期，故上诉人主张工程存在质量问题的证据不足，因此，上诉人主张本案不符合合同约定解除条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，本案中，上诉人主张工程存在质量问题，工程没有全部完工，也未到支付工程款的节点。如前所述，案涉工程已停工将近五年，合同已经陷入僵局，实际已不能继续履行，达到双方约定的合同解除条件，因此，本院认为案涉合同应当依法予以解除，且上诉人未提供充分、确实的证据证明工程在质量保修期内存在质量问题，故上诉人应向被上诉人支付全部剩余工程款。一审法院判决认定上诉人应向被上诉人支付已完成工程的工程款正确，但因被上诉人放弃其部分玻璃幕墙材料费的主张，一审法院计算的已完成部分工程款数额应予调整。上诉人主张依据合同7.1.1.1条约定，商业天井玻璃采光顶、观光电梯钢构及幕墙两项工程，在全部施工完成并经验收合格才支付至合同价款的90%，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于工程款数额问题，结合庭审情况，双方当事人对已完工程中商业天井屋面玻璃采光顶工程款460,960.00元、观光电梯钢结构工程款89,524.39元无异议。对观光电梯玻璃幕墙部分，被上诉人已当庭表示放弃对其他材料费主张，仅主张钢化夹胶玻璃的材料费及运费。结合单价分析表：玻璃幕墙总材料费392.8元/m2，其中包含总运费13元/m2，钢化夹胶玻璃材料费204元/m2，由此得出钢化玻璃的运费为13元/m2×(204÷392.8)=6.8元/m2，故被上诉人主张的观光电梯玻璃幕墙工程款为：(钢化夹胶玻璃材料费204元/m2+运费6.8元/m2)×187m2=39,419.60元。因此，上诉人还需支付的工程款数额为：被上诉人已完工部分的工程款589,903.99元（460,960.00元+89,524.39元+39,419.60元）-上诉人已支付的工程款429,726.50元（329,726.50元+100,000元）=160,177.49元，即上诉人建发公司还需支付被上诉人黎腾公司工程款160,177.49元。上诉人主张观光电梯玻璃幕墙工程仅是玻璃进场，合同中的其他材料并未进场，工程款数额错误的上诉理由，有事实依据，本院予以采纳。

综上所述，上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但工程款的计算数额应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4013号民事判决第一项；

二、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4013号民事判决第三项；

三、变更鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初4013号民事判决第二项为：上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人沈阳黎腾幕墙门窗有限公司已完成工程的工程款160,177.49元；

四、驳回被上诉人沈阳黎腾幕墙门窗有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司的其他上诉请求。

如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12,100元，由上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司负担8400.20元，被上诉人沈阳黎腾幕墙门窗有限公司负担3699.80元；二审案件受理费4184.23元，由上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司负担3450.98元，被上诉人沈阳黎腾幕墙门窗有限公司负担733.25元。

本判决为终审判决。

审判长　　曲涛

审判员　　霍健

审判员　　周瑞

二〇二一年六月二十二日

法官助理徐波

书记员王茜