山南市水利局、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区山南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）藏05民终21号

上诉人（原审被告）：山南市水利局，住所地西藏山南市乃东区泽当镇湖南路9号。统一社会信用代码11542200MB0R0695X4。

负责人：念扎，该局局长。

委托诉讼代理人：李丹，湖北维思德（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李磊，湖北维思德（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月5日出生，汉族，黑龙江省牡丹江市人，经商，住西藏自治区拉萨市城关区。

委托诉讼代理人：罗布白玛，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧雪楠，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：华蓥市华兴建筑有限责任公司，住所地华蓥市红星路666号。统一社会信用代码9151168171750103XW。

法定代表人：王晓林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王义，男，1976年2月14日出生，汉族，四川省蓬安县人，华蓥市华兴建筑有限责任公司员工，住四川省蓬安县。

上诉人山南市水利局因与被上诉人***、华蓥市华兴建筑有限责任公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区山南市乃东区人民法院（2021）藏0502民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山南市水利局委托诉讼代理人李丹、李磊，被上诉人***委托诉讼代理人罗布白玛、欧雪楠到庭参加诉讼，被上诉人华兴公司委托诉讼代理人王义采用视听传输技术方式参加诉讼。本案现已审理终结。

山南市水利局上诉请求：1．撤销一审民事判决第一项，并依法改判驳回被上诉人***一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉***、华兴公司负担。事实和理由：一、一审认定案涉工程价款事实不清。《西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工招标文件》（以下简称《招标文件》）第17.1.4（1）款明确约定：“已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量，结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量。”，且华兴公司于2016年10月26日提交的《西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段施工招标投标文件》（以下简称《投标文件》）中《投标报价汇总表》载明：“投标总价=各分项报价合计（25，948，590.43元）＋暂列金（1，280，000.00元）。”，因此华兴公司中标后与山南市水利局签订的《西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段施工合同》（以下简称《施工合同》）中的《合同协议书》载明的签约合同价，应当包括各分项项目的合计价与暂列金。二、一审未查明案涉工程实际工程量。在无案涉工程竣工财务结算报告、工程量最终结算数据报告的情况下，忽视案涉工程结算工程量的计算方式和招标、投标文件中对暂列金的明确要求，依照合同签约价认定为支付工程总价，属认定事实不清、证据不足。三、一审认定***为实际施工人属错误。四、一审认定案涉工程款金额错误。山南市重点水利水电项目管理办公室于2019年12月8日出具的《西藏水利建设项目工程验收申报书》中“验收准备工作情况”中载明：“案涉工程竣工财务决算报告未编制完成。”，因***未能提交相关资料导致案涉工程不具备实际工程量核算、工程款结算和支付条件，且案涉工程存在工程量变更，工程实际施工量及是否使用暂列金不明确，一审以《合同协议书》载明的签约合同价直接作为“完成全部工程量”的支付依据属工程款金额认定错误。

***辩称，一、《招标文件》第17.1.4款、第17.1.5款系对“单价子目的计量”与“总价子目的计量”术语进行了解释说明，并未明确约定适用单价子目的计量或者总价子目的计量进行计量。二、案涉《施工合同》中的《合同协议书》约定的签约合同价27，228，590.43元系包干价，该协议书未约定以实际工程量进行结算。三、***实际参与案涉工程招投标及施工，系案涉工程实际施工人，有华兴公司自认，且一审庭审中山南市水利局亦予以认可。四、案涉工程已竣工验收通过并投入使用四年之久，山南市水利局应当按照签约合同价支付剩余工程款。

华兴公司未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．由华兴公司向***支付工程款3，962，827.43元；2．由山南市水利局在欠付工程款范围内承担支付责任；3．由山南市水利局和华兴公司负担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年10月26日，华兴公司出具了一份内容为：“本人王晓林系华蓥市华兴建筑有限责任公司的法定代表人，现委托***为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段旁侧式水库4（项目名称）施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限自工程开工至工程竣工验收结束。代理人无转委托权。附：法定代表人身份证明”的《授权委托书》。同年11月7日，华兴公司中标西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段工程，同年12月26日，山南市重点水利水电项目管理办公室与华兴公司签订了《施工合同》及《补充协议书》，《施工合同》约定签约合同价为27，228，590.43元，计划工期为12个月。***以华兴公司委托代理人身份分别在《施工合同》及《补充协议书》上签字。案涉工程的开工日期为2017年3月15日，竣工日期为2018年7月10日。2018年12月20日，案涉工程经西藏山南市重点水利水电项目管理办公室、西藏山溪水利工程监理有限公司、长春市水利勘测设计研究院、华蓥市华兴建筑有限责任公司、山南市水利局水利工程建设质量与安全监督站、西藏山南市乃东区水利局验收后，由“西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段”合同工程完工验收工作组出具“西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段”鉴定书。该鉴定书的合同工程建设过程中记载：“工程于2017年3月15日破土动工至2018年7月31日，完成全部工程量。”，结论中记载：“验收工作组通过查看现场，查阅工程有关资料与听取参建单位的工作汇报，经过认真讨论认为：西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段合同工程已按批准的建设内容按期完工；投资控制合理；工程档案资料基本齐全；工程质量合格；同意通过合同工程完工验收并交付使用。”庭审中，华兴公司自认***系借用华兴公司的资质，案涉工程的实际施工人系***。

另查明，***认可案涉工程款27，228，590.43元中已收到山南市水利局支付的工程款23，265，763元。

再查明，案涉《施工合同》记载的发包人西藏山南市重点水利水电项目管理办公室系山南市水利局的内设部门。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定及庭审中华兴公司自认***借用华兴公司资质、案涉工程实际施工人为***的事实，认定案涉《施工合同》及《补充协议书》，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。

关于***要求华兴公司支付工程款3，962，827.43元及山南市水利局在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽然案涉施工合同无效，但结合2018年12月20日验收工作组出具的“西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段”鉴定书。该鉴定书的合同工程建设过程中记载：“工程于2017年3月15日破土动工至2018年7月31日，完成全部工程量。”结论中记载：“验收工作组通过查看现场，查阅工程有关资料与听取参建单位的工作汇报，经过认真讨论认为：西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段合同工程已按批准的建设内容按期完工；投资控制合理；工程档案资料基本齐全；工程质量合格；同意通过合同工程完工验收并交付使用”。且2016年12月26日发包方山南市重点水利水电项目管理办公室与承包方华蓥市华兴建筑有限责任公司签订的《施工合同》中记载的合同价为27，228，590.43元，庭审中***认可已收到山南市水利局支付的工程款23，265，763元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，案涉《施工合同》及《补充协议书》系***以华兴公司名义与山南市水利局签订，华兴公司与山南市水利局之间实际上并无签订合同的真实意思表示，故***要求华兴公司支付工程款的依据不足，其不具备支付工程款的义务。庭审中，山南市水利局虽作出《西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段施工合同》是单价合同非总价合同，只能对实际完成的工程量进行结算才能确定工程款的抗辩，但对该情况经庭审核实后山南市水利局对已向***支付工程款23，265，763元的事实予以认可，且认可存在欠付工程款。***作为案涉工程的实际施工人与发包人山南市水利局在订立和履行施工合同过程中，已形成事实上的法律关系，且案涉工程已验收合格并交付使用，故***有权向山南市水利局主张欠付工程款。综上，***要求华兴公司支付工程款3，962，827.43元的诉讼请求，一审未予支持。要求山南市水利局在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，一审予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审作出判决如下：一、由西藏山南市水利局于本判决发生法律效力之日起二十日内向***支付工程款3，962，827.43元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费38，502.62元，由山南市水利局负担。

本院二审期间，山南市水利局围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。

第一组证据：《施工合同》《补充协议书》，拟证明山南市水利局通过合法招投标与华兴公司形成建设工程合同关系，其与***无合同关系，***并非案涉工程实际施工人及案涉工程应以实际施工量计价结算支付。***质证认为，其系案涉工程实际施工人，有授权委托书及华兴公司庭审自认，且山南市水利局一审中亦认可；案涉《施工合同》中的《合同协议书》未明确约定签约合同价系暂定总价及最终按实际工程量结算支付，故对该组证据的三性予以认可，对证明目的不予认可。华兴公司未发表质证意见。本院认证认为，《施工合同》《补充协议书》有双方的签字盖章，故本院对该组证据的三性予以采纳，但该证据不足以证明山南市水利局的主张，对证明目的不予采纳。

第二组证据：《招标文件》《投标文件》和《水利工程量清单计价规范》（GB50501-2007）（以下简称《计价规范》）。拟证明《投标文件》中的《西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段投标报价汇总表》包含了单价和合价，签约合同价并非固定总价。《计价规范》第2.0.7款和招标文件中的“通用条款”第15.6款对暂列金的用途进行了说明，案涉工程应依据《计价规范》第4.0.2-4.0.11款采取以实际工程量清单计价进行结算；《投标文件》中的项目部组成人员中，肖红梅系华兴公司委任的项目经理，有相应登记证件和缴纳社保等备案，一审法院认定华兴公司未实际参与案涉工程属错误。***质证认为，双方未对以实际施工量计价结算和暂列金达成合意，该组证据均为术语解释条款，山南市水利局的证据不足以证实案涉工程存在变更的事实，且肖红梅系***的下属，故对《招标文件》《投标文件》《计价规范》的三性予以认可，对证明目的不予认可。华兴公司未发表质证意见。本院认证认为，该组证据所列上述条款是对术语进行解释的说明性条款，不是双方在合同协议书中约定结算依据的条款，《计价规范》亦不是《合同协议书》中约定的结算依据，且《投标文件》中的项目部组成人员不足以证明其主张，故本院对该组证据的三性予以采纳，对证明目的不予采纳。

第三组证据：1．记账凭证（2017年7月7日）、四川增值税普通发票、财政直接支付入账通知书、情况说明；2．记账凭证（2017年9月18日）、西藏山南市重点水利建设项目拨款申请单、四川增值税普通发票、财政直接支付入账通知书；3．记账凭证（2018年1月22日）、四川增值税普通发票、财政直接支付入账通知书、申请书；4．记账凭证（2018年12月25日）、财政直接支付入账通知书、西藏山南市重点水利建设项目拨款申请单、四川增值税普通发票、委托付款书、公证书、多颇章水库四标段应付工资统计表、身份证复印件、收据、多颇章水库四标段应付机械款统计表、多颇章水库四标段应付材料款统计表、工资结算单；5．记账凭证（2019年6月6日）、委托付款书、四川增值税普通发票、财政直接支付入账通知书；6．记账凭证（2020年4月30日）、财政直接支付入账通知书、情况说明；7．西藏自治区山南市乃东区人民法院协助执行通知书（2020）藏0502执36号；8．退还履约保函申请。拟证明：1．山南市水利局于2017年7月7日支付给华兴公司410万元工程款、于2017年9月18日支付给华兴公司901万工程款、于2018年1月22日支付给华兴公司414万元工程款、于2018年12月25日代付农民工工资及材料款、机械款共4，799，904.00元、于2019年6月6日支付给华兴公司工程款1，215，763.00元、于2020年4月30日被西藏自治区山南市乃东区人民法院执行局执行华兴公司款项41，851.98元，山南市水利局共计已支付工程款23，307，518.98元，一审法院认定已付工程款金额不正确；2．工资结算单上有华兴公司项目经理肖红梅签字，辅证***不是实际施工人；3．退还履约保函申请证实履约金已退还。***质证认为，对扣除执行款41，851.98元无异议，对山南市水利局已支付工程款金额23，307，518.98元及退还履约保函申请的三性及证明目的予以认可；对***不是实际施工人的证明目的不予认可。华兴公司未发表质证意见。本院认证认为，本组证据1-7能够证明山南市水利局已支付工程款23，307，518.98元，且***认可，故本院对其三性及已收到工程款金额的证明目的予以采纳，对***不是实际施工人的证明目的不予采纳；退还履约保函申请有***自认履约金已退，且有山南市水利局批示及盖章，故本院对退还履约保函申请三性及证明目的予以采纳。

第四组证据：《西藏自治区山南市江北灌区水源工程设计变更评审报告》（以下简称《变更评审报告》）、《关于印发西藏自治区山南市江北灌区水源工程设计变更审查意见的通知》（以下简称《变更审查意见通知》）、《鉴定书》六份。拟证明案涉工程存在工程量变更，暂列金存在变化导致合同总价无法确定，不能证明案涉工程已完工和结算资料齐备。***质证认为，《变更评审报告》中的湖南省汇杰勘测设计股份有限公司与涉案工程设计单位长春市水利勘测设计研究院不一致，无法核实该证据的真实性，《变更审查意见通知》是山南市水利局内部文件不足以证明其主张，故对《变更评审报告》和《变更审查意见通知》的三性及证明目的不予认可；《鉴定书》是在2018年12月20日进行了鉴定，虽然鉴定书上没有山南市水利局的签字，但山南市水利局一审庭审上认可，故对《鉴定书》的三性予以认可，对证明目的不予认可。华兴公司未发表质证意见。本院认证认为，《变更评审报告》的设计单位与案涉工程的设计单位不一致，且“设计变更审查会议签到表”上的施工单位并非案涉施工单位，无法核实与本案的关联性，《变更审查意见通知》是山南市水利局的内部文件，故本院对《变更评审报告》《变更审查意见通知》的三性及证明目的不予采纳；《鉴定书》有监理单位的盖章，且山南市水利局庭审上认可案涉工程完工已投入使用，能够相互印证案涉项目已竣工验收合格，故本院对《鉴定书》的三性予以采纳，对证明目的不予采纳。

二审期间***、华兴公司未提交证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

另查明，2020年4月30日，西藏自治区山南市乃东区人民法院从山南市水利局的案涉工程款中划扣执行款41，851.98元，***与山南市水利局均予认可，山南市水利局已支付工程款应为23，307，518.98元，案涉工程剩余工程款为合同签约价减去已支付工程款，剩余工程款为3，921，071.45元。

本院认为，结合本案各方当事人诉辩主张及举证质证情况，本案争议焦点为：1．***是否为案涉工程实际施工人的问题；2．案涉工程价款结算支付依据问题；3．案涉剩余工程款应由谁支付的问题。

***是否为案涉工程实际施工人的问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，华兴公司与山南市水利局签订《施工合同》之前，***与华兴公司于2016年10月26日签订了《授权委托书》，授权***以华兴公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段旁侧式水库4施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。授权期限：自工程开工至工程竣工验收结束。***于2016年12月26日以华兴公司名义与西藏山南市重点水利水电项目管理办公室签订了《施工合同》《补充协议书》，案涉工程发包人为西藏山南市重点水利水电项目管理办公室，承包人为华兴公司，***在“法定代表人或委托代理人”处签字。***实际参与案涉项目的招投标程序到合同协议书的签订及履行案涉工程施工，实质性主导了案涉工程运作的全过程，与华兴公司形成了挂靠关系，华兴公司也自认在案涉工程中没有承担过技术质量以及经济责任，***系自行组织施工、自筹资金、自主经营、自主盈亏的实际施工人，且一审庭审中山南市水利局亦对***为实际施工人并无异议。故一审法院认定***借用华兴公司资质签订的《施工合同》《补充协议》，违反法律、行政法规的强制性规定属无效合同，***系案涉工程实际施工人认定正确，本院予以确认。山南市水利局主张***非案涉工程实际施工人的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。

关于案涉工程款结算支付依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，本案中，***借用华兴公司资质与山南市水利局基于平等、自愿的原则，经过招投标程序后，最终于2016年12月26日签订了《施工合同》《补充协议书》，《施工合同》中的《合同协议书》第3条约定“签约合同价：人民币（大写）贰仟柒佰贰拾贰万捌仟伍佰玖拾元肆角叁分（27，228，590.43元）”。虽山南市水利局主张该签约合同价并非固定价，应以实际施工量作为结算依据并扣除暂列金，但案涉合同协议书中并未约定以实际施工量作为结算依据及扣除暂列金，不能证明双方对以实际工程量结算和扣除暂列金达成了合意，案涉合同工程款结算支付依据应以签约合同价支付，故山南市水利局的该上诉主张，本院不予支持。

案涉剩余工程款应由谁支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持”之规定。本案中，二审庭审上山南市水利局认可案涉工程已投入使用，且《退还履约保函申请》上显示“西藏山南市江北灌区多颇章子灌区水源工程施工四标段工程，现已全面完工，且完工验收合格”，山南市水利局及相关部门均同意退还签字认可，故能够相互印证案涉工程已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中***借用华兴公司资质承包案涉工程并实际履行完工，且工程验收合格投入使用，一审法院认定“***以华兴公司的名义与山南市水利局签订合同，华兴公司与发包人山南市水利局之间实际上并无签订相关合同的真实意思表示，***在签订和履行合同过程中与山南市水利局已形成事实上的法律关系，***要求华兴公司支付工程款的依据不足，其不具备支付工程款的义务”正确，本院予以确认，故***作为实际施工人向发包人山南市水利局要求支付剩余工程款有事实和法律依据，山南市水利局应当承担支付***工程款余额责任。

综上所述，因山南市水利局二审提供新证据，导致一审认定山南市水利局应付剩余工程款金额有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区山南市乃东区人民法院（2021）藏0502民初54号民事判决；

二、上诉人山南市水利局于本判决发生法律效力之日起二十日内向被上诉人***支付工程款3，921，071.45元。

三、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38，502.62元，由***负担385.03元，由山南市水利局负担38，117.59元；二审案件受理费38，502.62元，由***负担385.03元，由山南市水利局负担38，117.59元。

本判决为终审判决。

审 判 长　次　仁　　罗　布

审 判 员　      黄**英

审 判 员　   　　 周萍

二〇二二年四月二十六日

法官助理　      韦武妮

书 记 员　    达娃昌决