四川洪雅某某电力有限公司、眉山市宇发房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终925号 上诉人（原审被告、原审反诉第三人）：四川洪雅**电力有限公司，住所地洪雅县高庙镇镇江村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，四川三江汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**（公司员工），男，汉族，1972年4月19日出生，住四川省夹江县。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：眉山市宇发房地产开发有限责任公司，住所地眉山市东坡区乐业巷**。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，四川齐协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**页，四川齐协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：****建筑工程有限责任公司，住所地乐山市中区天星路中***园******。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川嘉州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川嘉州律师事务所律师。 上诉人四川洪雅**电力有限公司（以下简称**电力公司）、眉山市宇发房地产开发有限责任公司（以下简称宇发公司）因与被上诉人****建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宇发公司上诉请求：撤销原判，对宇发公司的反诉请求予以审理。事实和理由：原审程序存在严重错误，一审承办法官擅自改变笔录内容要求当事人重签；本案自一审立案以来，三方当事人投入大量心血，宇发公司学为此缴纳了大额鉴定费，一审法院也进行了大量工作，一审法院在案件已经审理了将近10个月才发现费用未缴纳，存在明显程序瑕疵。 **公司答辩，宇发公司于2020年7月14日提起反诉，直到2021年4月13日开庭时仍未缴纳反诉费，一审对其反诉按撤诉处理不违反程序。请求驳回宇发公司的上诉请求。 **电力公司答辩，程序问题由法院依法审查。宇发公司一审未到庭，没有对合同签订、工程项目结算等问题进行查清，请求对合同结算问题进行查清。 **电力公司上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回**公司对**电力公司的诉讼请求。事实和理由：1.**电力公司在案涉项目中是提供土地使用权、收取固定收益，**电力公司与宇发公司之间应属土地使用权转让合同关系，**电力公司并未参与项目重大管理决策，也未参加项目的建设施工，一审将**电力公司与宇发公司之间的关系认定为合伙关系错误。2.案涉施工合同和补充协议的当事人是宇发公司与**公司，**电力公司不是本案适格被告。 **公司答辩，**电力公司与宇发公司签订的《合作开发房地产合同》和《商品房包销协议》并非收取固定收益，而是共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙协议，案涉债务为合伙债务，应当承担连带责任。请求驳回**电力公司的上诉请求。 宇发公司答辩，工程确实存在并且进行了结算。 **公司向一审法院起诉请求：1、判决宇发公司和**电力公司连带支付**公司工程款2119113元；2、判决宇发公司和**电力公司连带支付逾期资金利息（以1781063元为基数从2018年11月26日起至2019年11月25日按月利息2%支付；以2019113元为基数从2019年11月26日起按月利息2%支付至付清之日止）。暂计到起诉之日为669748.68元。 一审法院经审理认定事实如下： 2015年12月16日，发包方（甲方）宇发公司和承包方（乙方）**公司签订《建设工程施工补充协议》，主要约定：1.工程名称：君临江岸二期（**公司土地合作开发项目）。2.工程承包范围：地下车库及**商业住宅。3.工程内容土建、水、电、装饰工程施工。4.开工日期：2015年11月18日。5.工程款支付方式：本协议签订，乙方代甲方支付**电力公司履约保证金180万元，该履约保证金由乙方转入甲方账户，再由甲方转入**电力公司与甲方的共管账户；甲方应保证在2016年的3月份之前开工，若到时不能开工，则甲方应支付乙方代甲方支付**电力公司的180万元履约保证金的利息，且按照2%的月利息计算；2016年元月6号前甲方返还乙方75万元周转还贷；乙方进场施工地下一层完毕，甲方返还乙方25万元工程款；乙方完成第二层，甲方返还乙方80万元；乙方主体封顶后，甲方支付200万元工程款；主体封顶后，按工程进度每月支付工程款80%；竣工验收后一个月内，甲方支付全部工程款（除质保金3%），质保期一年，质保期满后一次性支付3%的质保金。6.若甲方未按合同约定支付工程款，甲方应承担月息3%的资金利息。 2015年12月17日，**电力公司（甲方）与宇发公司（乙方）就案涉工程的开发签订《合作开发房地产合同》，主要约定：1.项目开发土地使用权人为甲方，甲方将其拥有的该宗土地使用权作价562.59万元作为合作出资份额，甲方不再另行投入资金乙方承担本项目工程加名、报建、开发建设和资金及税、费。2.双方同意项目利益按照如下实物分配的方式进行，各方有权将分得房屋自行持有或对外销售，如房屋销售产生亏损或盈利由房屋分得人自行承担或享有。3.甲乙双方共同组建项目财务部，双方建立共管账户。销售收入全部进入共管账户，优先用于支付房屋修建工程款、销售税、费。4.甲乙双方联合组建“联建办公室”，下设工程部、销售部、综合部和财务部四个部门。甲方指派**担任联建办公室的主任，具体负责项目管理全面工作；乙方指派**担任联建办公室的副主任，具体负责项目管理日常工作；5.共管账户的银行印鉴由甲、乙双方分别保存，有关本项目建筑施工支出费用大额支出前必须由双方的负责人签字并**确认；6.甲乙双方对本项目运作中的重大事项（包括但不限于项目定位、总体规划方案、设计图纸、施工重大合同、营销方案等）须共同签字确认；7.工程管理：由乙方负责组织工程管理部门，甲方派员参加。工程款、材料款由工程管理部门统一审核后交财务部支付。施工方、监理单位根据规定经公开招标确定或由甲方确定；8.甲、乙双方的权利义务、违约责任等内容。 2016年，发包人宇发公司与承包人**公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定1.工程名称：君临江岸二期；2.承包范围：施工图及工程量清单包含的全部工作内容；3.工程价款：8756754元；4.合同组成部分：合同履行过程中相关的补充协议、本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、本合同通用条款、合同附件等；5.工程预付款：甲乙双方签订合同进场后发包方向承包方支付工程预付款75万元，地，地下室完成后支付25万元工程款方第二层完成后支付100万元工程款，乙方主体封顶后甲方支付200万元工程款，装修阶段按每月完成工程量的80%支付工程款，竣工验收合格后一个月内甲方向乙方支付全部工程款（除3%质保金），质保期壹年，质保期满后一次性支付3%质保金，工程款不能按时支付则按2%月息支付利息。关于工程预付款的其他约定：按补充协议；6.工程变更：施工过程中，需要设计变更的，必须由设计单位出具变更通知书或修改图纸并经发包人批准，没有监理工程师的书面变更指令，承包人不能进行任何工程变更。增加的工程量必须经承包人申报监理签字、发包人认可的程序；7.质量保证（保修）金占竣工结算价的3%，保修部位竣工图和工程量清单所示的全部内容，保修期限1年。其中，合同第四部分建筑工程质量保修书落款日期为2016年5月30日。 2018年7月12日，宇发公司（甲方）和**公司（乙方）出具《君临江岸二期工程结算》一份，载明：“君临江岸二期工程于2016年10月开工，至2017年12月完成合同约定的所有工程内容，工程结算书于2018年4月送甲方审查，2018年7月12日经双方协商一致认定君临江岸二期工程结算总价为793.5万元（大写：柒佰玖拾叁万伍仟元），此工程总价不含2017年5月1日开工营改增后增加的税费”。 2018年7月26日，**电力公司、宇发公司、**公司三方就案涉工程税费结算召开会议，形成《君临江岸二期工程税费结算》一份，载明：“2018年7月26日，参会单位：**电力有限公司、眉山市宇发房地产开发有限责任公司、****建筑工程有限公司三方人参加关于君临江岸二期营改增后增加税费问题，经过充分协商一致达成由眉山市宇发房地产开发有限公司支付****建筑工程有限公司税费共计壹拾万元整（100000.00元）该费用计入君临江岸二期工程结算总价。钢材按2700元/T计算结算总价（已扣除）。” 2018年10月25日，案涉工程竣工验收合格。 2019年9月19日，宇发公司和**公司对案涉工程进行竣工结算，形成《工程竣工结算清单》，主要载明：1.君临江岸二期于2018年7月12日办理工程施工结算，工程结算总造价7935000元，根据合同约定及洪雅**电力有限公司、眉山宇发房地产开发有限公司及****建筑工程有限责任公司三方责任人达成一致，由眉山宇发房地产开发有限公司支付****工程有限公司100000元作为增加的税费并计入君临江岸二期工程结算总价。君临江岸二期工程结算总价为8035000元。2.发包方就君临江岸二期项目已支付工程款4007017元，应支付工程款8035000-4007017=4027983元。3.甲供材料（发包方已替承包方支付）：钢材686070元、商品混凝土1222800元。4.眉山宇发房地产开发有限公司君临江岸二期实际还应支付****建筑工程有限公司工程款2119113元。 同时查明： 1、2020年7月14日，宇发公司向一审法院申请对案涉工程的质量缺陷、缺陷维修方案及维修费用进行司法鉴定。经一审法院依法委托，2020年12月28日，四川正路建设工程检测咨询有限公司出具《眉山市洪雅县君临江岸二期3栋施工质量鉴定报告》，鉴定结论为：根据检测结果结合相关规范、图纸要求，现将检测鉴定结论总结如下：（1）地）地下室负**抽测区域层高不满足设计要求2）抽检房屋楼板厚度与强度均满足设计要求。（3）抽检的地下室独立基础开裂部位未按设计施工。对《眉山市洪雅县君临江岸二期3栋施工质量鉴定报告》，**公司质证意见为：真实性、合法性无异议，但因层高的变更是经过了多方认可的，故鉴定结论不应当采信。**电力公司的质证意见为：该鉴定报告涉及的是发包人宇发公司和承包人**公司，故该鉴定报告与我公司没有关系。宇发公司未到庭发表质证意见。同时，该《眉山市洪雅县君临江岸二期3栋施工质量鉴定报告》，因已经口头裁定按宇发公司撤回反诉处理，故对该报告本案中暂不作认定。 2、关于案涉工程项目质量缺陷维修方案及维修费用两项鉴定内容，因超出鉴定机构技术条件、鉴定能力以及四川省高级人民法院名册库中无其他具有相应资质的机构等原因，2021年4月6日，一审法院立案庭对该两项鉴定内容作退案处理。 上述事实，有营业执照复印件、《建设工程施工补充协议》、《合作开发房地产合同》、《建设工程施工合同》、《君临江岸二期工程结算》、《君临江岸二期工程税费结算》、《竣工验收报告》、《工程竣工结算清单》、《眉山市洪雅县君临江岸二期3栋施工质量鉴定报告》以及当事人的**等证据予以证实。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。**公司与宇发公司签订《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定享有权利并全面履行自己的义务。 **公司按约进场施工，案涉工程已于2018年10月25日竣工验收合格，且**公司与宇发公司对工程进行了竣工结算，经结算确认宇发公司尚差欠**公司工程款2119113元，故对**公司要求宇发公司支付工程款2119113元的诉讼请求，依法予以支持。 一、关于**公司主张逾期资金利息的问题。《建设工程施工补充协议》第十二条工程款支付方式第8点中约定“竣工验收后一个月内，甲方支付全部工程款（除质保金3%），质保期一年，质保期满后一次性支付3%的质保金”，第9点约定“若甲方未按合同约定支付工程款，甲方应承担月息3%的资金利息”，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第24条工程预付款第24.1中约定“竣工验收合格后一个月内甲方向乙方支付全部工程款（除3%质保金），质保期壹年，质保期满后一次性支付3%质保金，工程款不能按时支付则按2%月息支付利息”。 本案中，案涉工程于2018年10月25日经竣工验收合格，工程结算总造价为7935000元，工程质保金为竣工结算价的3%即7935000元×3%=238050元。扣除双方在《工程竣工结算清单》中认可已支付的工程款4007017元和材料款1908870元后，根据双方合同约定，宇发公司应当于2018年11月25日前支付**公司工程款1781063元（不含3%质保金），于2019年10月25日前支付**公司工程款2019113元（含3%质保金）。因宇发公司未按期支付上述工程欠款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，宇发公司应当支付**公司欠付工程价款利息，按照法律规定和合同约定，一审法院认定利息计算方式为：以1781063元为基数，自2018年11月26日起按月利率2%计算至2019年11月25日；以2019113元为基数，自2019年11月26日起按月利率2%计算至实际付清全部工程款之日止。 二、宇发公司在答辩状中提出**公司未按照图纸和合同约定进行施工，造成施工质量存在缺陷，**公司未按图施工造成宇发公司巨额损失，宇发公司提起反诉，要求**公司承担维修、改建以及相应的赔偿责任。对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”，本案中，宇发公司虽然实际也提出了反诉，要求**公司对案涉工程质量缺陷进行维修并赔偿宇发公司损失以及违约金350万元。但由于宇发公司未在指定期限内交纳反诉诉讼费用，对其反诉一审法院按撤诉处理。故对宇发公司的反诉请求，本案中暂不进行认定，宇发公司可另行主张自己的权利。 三、关于**电力公司的责任承担问题。庭审中，**电力公司辩称其不是《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工合同》的相对方，**电力公司与宇发公司签订《合作开发房地产合同》中约定**电力公司仅提供土地作价，不再另行投入资金，并且不承担风险，收取固定收益，同时没有参与项目的管理，故**电力公司不应当对案涉工程欠款及利息承担连带清偿责任。 对此一审法院认为，首先，从**电力公司与宇发公司签订的《合作开发房地产合同》的约定看，**电力公司以其土地使用权作价562.59万元作为合作出资份额，宇发公司承担项目开发建设资金等费用，双方对项目利益有明确的分配，其中**电力公司分得项目第二层商业用房和地下停车位不少于10个的完全产权以及第四至六层的住宅。该商业用房、地、地下停车位或者住宅是否能如期建成成后价值多少等，在合同签订时并不能确定，仅是对利益的预期分配，故**电力公司在该合作开发合同中并非收取固定利益。同时，合同中并未明确约定风险全部由宇发公司承担。其次，《合作开发房地产合同》中还约定双方联合组建“联建办公室”，下设工程部、销售部、综合部、财务部，由**电力公司指派人员担任联建办公室主任，具体负责项目管理全面工作。双方建立共管账户，销售收入全部进入共管账户，优先用于支付房屋修建工程款、销售税、费。以及对项目运作中的重大事项如设计、施工、营销、付款等等均须双方共同决定。由此可以看出，**电力公司在案涉项目中不仅以土地使用权作价出资，还参与项目重大管理决策。综上，应认定**电力公司与宇发公司就案涉项目形成共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的合伙关系。故**电力公司与宇发公司签订的《合作开发房地产合同》只是双方的内部约定，对**公司不具有约束力。 《中华人民共和国民法典》第九百七十三条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”，故**电力公司应当对宇发公司欠付**公司的工程款及利息承担连带责任。若**电力公司认为其清偿的债务超过自己应当承担份额，可另行向宇发公司追偿。 最后，因宇发公司未到庭参加诉讼，如对案涉金额有异议，可另行主张自己的权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十九条、第九百六十七条、第九百七十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由眉山市宇发房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付****建筑工程有限责任公司工程款2119113元；二、由眉山市宇发房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付****建筑工程有限责任公司逾期付款资金占用利息（利息计算方式：以1781063元为基数，自2018年11月26日起按月利率2%计算至2019年11月25日；以2019113元为基数，自2019年11月26日起按月利率2%计算至实际付清全部工程款之日止）；三、四川洪雅**电力有限公司对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计14555元，由眉山市宇发房地产开发有限责任公司负担、四川洪雅**电力有限公司承担连带给付责任。 本案二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点：1.一审对于宇发公司反诉部分的处理是否存在程序违法；2.宇发公司与**电力公司之间是合伙关系还是土地使用权转让，**电力公司是否应对宇发公司的工程款支付责任承担连带责任。 关于第一个焦点，根据查阅一审案卷，宇发公司于2020年7月14日签收交纳诉讼费通知书，该通知书载明应于收到通知书次日起七日内预交，期满未预交的按自动撤回起诉处理。宇发公司直到2021年4月13日才缴纳了反诉受理费。为此一审法院在2021年4月19日的庭审笔录中记载：“宇发公司提起反诉后，于2020年7月14日收到交纳诉讼费用通知书，直至2021年4月13日第一次开庭前仍未按照规定期限交纳诉讼费用。在4月13日的庭审时已经口头裁定对其反诉按照撤诉处理。但是庭审笔录打印时关于口头裁定按撤诉处理的内容不知何原因未打印在笔录中，该情况是否属实？三方当事人的代理人回答：属实”。 因此，宇发公司在收到一审法院送达了交纳反诉费用的通知书后未在通知书限定的期限内交纳反诉费是事实。在此情况下一审法院在开庭时口头裁定按宇发公司撤回反诉处理并无不当。就宇发公司提出的工程质量问题以及反诉请求，虽然其反诉按自动撤诉处理，但其可另案起诉主张，并不影响实体权利。故对宇发公司关于应撤销原判，对其反诉部分继续审理的上诉主张，本院不予支持。 关于第二个焦点，就**电力公司与宇发公司就案涉项目形成何种法律关系，应根据双方合同的实质内容进行审查。根据**电力公司与宇发公司于2015年12月17日签订的《合作开发房地产合同》的约定，案涉项目由**电力公司以土地使用权作价562.59万元作为合作出资，宇发公司负责报建、开发建设资金、税、费等，项目建成后双方各分取部分房产；双方共同组建项目财务部，建立共管账户；双方联合组建“联建办公室”，**电力公司指派**担任联建办公室主任，具体负责项目管理全面落实工作；若遇不能处置的重大事件，提交双方主要负责人或授权代表协商解决。双方对项目运作中的重大事项（包括但不限于定位、总体规划方案、设计图纸、施工重大合同、营销方案等）须共同签字确认。双方分别派遣出纳一名、会计一名、**电力公司确定财务部负责人一名；工程管理由宇发公司负责组织工程管理部门，**电力公司派员参加；双方共享有项目策划、方案选择、销售策划、售价等重大事项协商决策权；……根据上述约定内容，**电力公司在案涉项目中以土地使用权作价出资，同时参与项目重大管理决策，其出资收费益为分得建成后项目的部分实物。因此，**电力公司关于其不参与项目管理和施工，与宇发公司之间并非合伙，而是土地使用权转让关系的主张与双方签订的《合作开发房地产合同》约定内容不符。案涉项目系**电力公司与宇发公司合作开发，因项目开发形成的债务应为合伙债务，一审认定**电力公司对宇发公司应向**公司支付工程款承担连带责任并无不当。 综上，宇发公司和**电力公司的上诉主张均不成立。原判查明事实清楚、适用法律正确，程序得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29110元，由四川洪雅**电力有限公司负担14555元，眉山市宇发房地产开发有限责任公司负担14555元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年七月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***