某某、辽宁凤城农村商业银行股份有限公司执行异议之诉二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终1198号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1955年4月15日出生，退休工人，住辽宁省丹东市振兴区。

委托诉讼代理人：魏勇，辽宁日成律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：辽宁凤城农村商业银行股份有限公司，住所地辽宁省凤城市凤凰大街27号。

法定代表人：高文军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建，男,该公司职员。

委托诉讼代理人：史鹏飞，辽宁科泰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：丹东同兴建筑工程有限公司，住所地辽宁省丹东市振安区同兴镇变电村51号。

法定代表人：白征环，该公司经理。

委托诉讼代理人：李焕强，辽宁泽宇律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人辽宁凤城农村商业银行股份有限公司、丹东同兴建筑工程有限公司执行异议之诉一案，不服凤城市人民法院（2020）辽0682民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人魏勇、被上诉人辽宁凤城农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人史鹏飞、王建，被上诉人丹东同兴建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李焕强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销辽宁省凤城市人民法院（2020）辽0682民初3176号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，一审法院将上诉人认定为一般买受人错误。上诉人于1998年从同兴建筑公司购买案涉房屋后，就单纯的为了满足生存和居住，属于商品房消费者，而不是一般买受人。不能以现在案涉房屋出租就否定上诉人的特定身份。其次，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条和126条规定，建设工程价款优先受偿权和抵押权均不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。故参照上述权利顺位，上诉人对案涉房屋所享有的权利能够对抗抵押权对该房屋的执行。

凤城农商行辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。

同兴建筑公司辩称，上诉人起诉的基本事实被上诉人认可，其上诉请求应否得到支持，请二审法院审查。

***向一审法院起诉请求：要求立即停止对案外人购买的坐落于丹东市振安区同兴镇变电村51号1-106室房屋的强制执行，依法撤销对该房屋的查封和执行。

一审法院认定事实：1998年9月22日，原告(乙方)与被告同兴建筑公司（甲方）签订《建房集资协议书》。约定：一、甲方在帽盔山岭上建综合楼，乙方集资获得第一层3轴至4轴门市房房壹处，建筑面积80.52平方米。二、甲方上述房屋面积每平方米集资单价人民币2500元，总额为200000元，一次性足额交给甲方，以签收为准。三、甲方暂定于1998年11月31日将上述房屋交付乙方使用，工程质量为合格标准。四、房屋交付使用之日起，乙方按有关规定缴纳水费、电费、取暖费。五、乙方协助甲方维护公共设施安全、完整、美观。乙方获得部分内部维修自付。内外部一切结构、构造、设施不征得甲方同意不得改变。六、乙方必须遵守执行综合楼物业管理规定，合理承担义务。产权证书由甲方统一办理。七、乙方当日交定金8000元，11月25日交现金54000元，国库卷抵押31000元，12月15日交现金60000元，余款12月31日结当事人。八、本协议一式三份，甲方二份，乙方一份。

1998年10月28日，原告小舅子费立军代表原告与被告同兴建筑公司又达成补充协议:一、至即日止，乙方欠甲方集资款叁万肆仟贰佰元（￥34200元）。二、待款项全部付清后，甲方负责办理产权事宜。三、即日起乙方将门市房可自行使用或出租，出租收入交给甲方用以抵顶集资款。四、乙方在资金允许情况下，应及时交付甲方至结清为止。

1998年底至1999年初，被告同兴建筑公司将涉案房屋交付原告，原告将涉案房屋出租至今。被告同兴建筑公司于2014年7月15日办理涉案房屋的产权证书，证号：辽丹房权证振安区字第××号、房屋所有权人：丹东同兴建筑工程有限公司、坐落：同兴镇变电村51号1-106、规划用途：综合楼、建筑面积80.78平方米。

2015年8月7日，丹东同兴建筑工程有限公司（甲方）与辽宁凤城农村商业银行股份有限公司（乙方）签订最高额抵押合同（合同编号：凤城农商行2015年最高抵贷字第3411141254056号）约定：为了确保2015年8月7日至2018年8月6日期间，丹东乐然实业有限公司在人民币1050万元最高贷款金额内与本合同乙方辽宁凤城农村商业银行股份有限公司签订的所有借款合同项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保。被告同兴建筑公司提供的抵押物为：坐落于同兴镇变电村51号1-101至1-108、201至501，房产证号Ｇ0003593-××4,建筑面积3562.98平方米商业用房；坐落于振安区的892平方米土地使用权。同日，办理上述抵押物的登记，取得他项权证为：辽丹房他证振安字第××号他项权证、丹东振安他项2015字第0046号土地他项权利证明书。涉案房屋在辽丹房他证振安字第××号他项权证上登记。

2017年11月10日，经丹东乐然实业有限公司申请，向辽宁凤城农村商业银行股份有限公司借款1050万元，并于2017年12月22日签订借款合同一份（合同编号：凤农商2017年流贷字第341114-1254-090号）。合同约定，借款金额为1050万元，借款期限为8个月，自2017年12月22日起至2018年8月5日止。年利率为7.7367%的固定利率，合同期内不调整。由于丹东乐然实业有限公司未履行还款义务，凤城农商行向该院提起诉讼。2018年7月24日，该院作出（2018）辽0682民初1978号民事调解书，调解协议内容：一、解除原告辽宁凤城农村商业银行股份有限公司与被告丹东乐然实业有限公司于2017年12月22日签订的借款合同；二、被告丹东乐然实业有限公司于2018年8月24日前一次性偿还原告辽宁凤城农村商业银行股份有限公司借款本金10500000元及利息、罚息（按照借款合同约定计算，编号：凤农商2017年流贷字第341114-1254-090号）；三、原告辽宁凤城农村商业银行股份有限公司对被告丹东同兴建筑工程有限公司抵押的房屋（辽丹房他证振安字第××号他项权证）及土地（丹东振安他项2015字第0046号土地他项权利证明书）享有优先受偿权；四、被告于丹华、白征环、李乃岩、李杰、董存刚对上述款项承担连带保证责任。

由于丹东乐然实业有限公司未按期履行（2018）辽0682民初1978号民事调解书所确定的义务，辽宁凤城农村商业银行股份有限公司向该院申请执行。2018年12月5日，该院作出（2018）辽0682执1880号执行裁定书，查封包括涉案房屋在内的被告同兴建筑公司抵押房屋和土地使用权。2020年8月26日，该院作出（2020）辽0682执1328号执行裁定书，拍卖包括涉案房屋在内的被告同兴建筑公司抵押房屋和土地使用权。2020年9月2日，原告发现该院在涉案房屋处张贴了《凤城市人民法院拍卖公告》，将原告购买106室房屋列入拍卖范围，遂向该院提出执行异议。2020年9月28日，该院作出（2020）辽0682执异43号执行裁定：驳回异议申请人***的异议请求。原告不服该裁定向该院提起诉讼。

一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。原告与被告同兴建筑公司约定涉案房屋价款为200000元，原告给付164200元，并未支付全部价款，不符合上述法律规定。即便原告支付全部价款，根据《中华人民共和国物权法》第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。原告虽然购买涉案房屋，但没有办理产权登记，没有取得涉案房屋的所有权。其购买涉案房屋开办摩托车配件商店，而不是用于居住，属于一般不动产买受人，有要求被告同兴建筑公司履行房屋产权转移登记的权利，即期待取得房屋产权的权利，属于一般不动产买受人的物权期待权，其实质是债权而不是物权。《中华人民共和国物权法》第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。被告凤城农商行系涉案房屋的抵押权人，抵押权系担保物权，属于物权，根据物权优先于债权的民法基本原理，无论涉案房屋抵押设立在原告买卖之前还是之后，抵押权均优先于一般不动产买受人的物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。一般不动产买受人的物权期待权不属于法律、司法解释另有规定的除外情形。综上，原告请求停止对涉案房屋的执行，于法无据，该院不予支持。

判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费100元，由原告***承担。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为上诉人对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院应予支持。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。具体到本案中，首先，上诉人与同兴建筑公司签订书面买卖合同时间为1998年9月22日，早于案涉房屋查封时间。第二，虽上诉人主张其购买案涉房屋系用于居住使用，但上诉人现居住房屋并非案涉房屋，且现居住房屋所有权登记在其名下。基于该事实可以认定上诉人并不符合上述规定的第二项条件，故上诉人不属于商品房消费者，其对案涉房屋所享有的权利并不优先于凤城农商行对案涉房屋所享有的抵押权，上诉人对案涉房屋并不享有足以排除执行的民事权益，故上诉人主张排除执行的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，刘庆有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条适用本案存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由刘庆有负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马晓明

审判员　　冯泰昆

审判员　　康　璐

二〇二一年六月二十五日

法官助理刘云

书记员林婷婷