***宏建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川08民终803号

上诉人（原审被告）：***宏建筑工程有限公司。住所地四川省乐山市五通桥区竹根镇茶花路157号。

法定代表人：肖建兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：寇峰，四川沫若律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月1日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：雒缨，四川同方正（广元）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赖海鑫，男，1979年9月13日出生，汉族，住四川省达州市达川区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月20日出生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：谢忠翔，四川慧济律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广元市至臻房地产开发有限公司。住所地四川省广元市利州区东坝办事处锦绣花园E幢6-1号。

法定代表人：陈锡科，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵明刚，广元市利州区东坝法律服务所法律服务工作者。

上诉人***宏建筑工程有限公司（以下简称“腾宏公司”）因与被上诉人***、赖海鑫、***、广元市至臻房地产开发有限公司（以下简称“至臻公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

腾宏公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不连带承担退还***缴纳的保证金180万元及资金占用利息。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、***与上诉人签订的《至臻浅水湾工程项目水电安装协议》（以下简称“《水电安装协议》”），违反了法律及行政法规的强制性规定，是无效合同，***不能依据无效协议向上诉人主张权利，要求退还保证金。二、上诉人没有收取***的任何款项，上诉人对赖海鑫、***的授权是明确的，赖海鑫、***对外收款行为，不是履行上诉人的授权行为。上诉人出具“收据”的行为是没有收到款项的预先开具，并不是实际收款后出具。在收据上并特别注明“此款由赖海鑫、***收后交开发商”，表明该款即使实际发生并收取，也是由赖海鑫、***交至臻公司，上诉人并没有收取任何款项。同时，***是明知上诉人未参与收取款项的过程，其要求上诉人退还保证金，没有法律依据和事实依据。三、***主张赖海鑫、***收取保证金的行为是否实际发生和履行，应履行举证责任。***应当提供包括转账凭证等证明其交纳保证金的行为。一审中，***并没有就支付180万元保证金的基本事实完成举证责任。一审法院对180万元保证金的构成、来源及去向等未查明。四、***将上诉人列为被告，其诉讼主体错误。根据另案调解书载明，上诉人与至臻公司就案涉工程于2017年11月10日解除合同，上诉人与***之间再无合同履行关系，而应由案涉工程实际施工人赖海鑫、***与***进行工程结算，并包括保证金的退还。同时，调解书载明，案涉工程的工程款及保证金等由赖海鑫、***与至臻公司自行结算、支付，上诉人不参与，出现任何问题与上诉人无关。另，2018年5月31日，赖海鑫与至臻公司签订的和解协议，该协议写明赖海鑫作为实际施工人挂靠上诉人承建案涉工程，后经调解解除施工合同。之后，赖海鑫重新挂靠宏源建筑公司，因种种原因，双方自愿解除施工合同。经协商一致，至臻公司返还赖海鑫投资款，和解协议附件中实际应付包含水电保证金180万元，并由赖海鑫和至臻公司法定代表人签字确认。因此，应由案涉工程实际施工人赖海鑫、***及至臻公司进行工程结算，包括保证金的退还。五、一审判决适用法律错误。本案中，没有证据证明上诉人收取案涉保证金的事实。同时，没有法律规定和当事人的约定，上诉人应对案涉保证金的退还承担连带责任，一审判决错误适用法律。同时，***一审未诉请上诉人承担连带责任，一审判决改变原诉讼请求。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1.关于180万元保证金的支付情况。一审中提供了相关的证据证实，其中100万元由***收取，另80万元通过银行转账支付，上诉人也出具有160万元的“收据”。同时，上诉人与至臻公司就案涉工程进行调解时，双方也确认案涉180万元保证金。以上事实表明上诉人是对收取180万元保证金是清楚的。2.赖海鑫、***是上诉人委派的项目实际负责人，有授权委托书，二人的行为是代表了上诉人公司行为。至于就案涉工程的结算问题，系上诉人与赖海鑫、***及至臻公司之间的内部债权债务行为，与***无关。3.一审判决并未超出原审的诉讼请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

赖海鑫辩称，同意上诉人的上诉意见。

至臻公司辩称，上诉人的上诉请求与我公司无关。同时，对于案涉保证金中除80万元有银行转账凭证，另对***经手的100万元的支付未提供相关证据证实，其应当承担举证不能的后果。

***未提供书面答辩意见。

***公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告腾宏公司退还原告交付的工程保证金1800000.00元及资金利息（从2016年7月1日计算至付清为止）；2.被告赖海鑫、***对退还原告工程保证金承担连带责任；3.被告至臻公司在其未退还的工程保证金范围内，承担向原告退还保证金的责任；4.本案诉讼费由四被告共同承担。

一审法院认定事实：被告腾宏公司于2011年1月5日登记成立。2011年1月24日，被告至臻公司登记成立。2015年5月13日，原告***与被告腾宏公司签订《水电安装协议》，合同对施工内容、工期约定、质量及双方权利义务等均作了约定，被告赖海鑫、***作为项目负责人签字认可，被告腾宏公司加盖公章确认。后原告分别于2015年5月22日以马建的名义汇入被告赖海鑫账户30万元、7月22日以卫奎荣名义汇入被告腾宏公司账户30万元、8月24日以温国蓉名义汇入赖海鑫账户20万元、2016年6月25日由被告***经手收取100万元，合计缴纳保证金180万元。在庭审中，被告***对此没有提出异议。被告赖海鑫认为温国蓉汇入的20万元系个人借款，但并未向一审法院提交证据予以证明其主张。

2017年3月6日，被告腾宏公司作为原告，将至臻公司作为被告，赖海鑫、***作为第三人向广元市中级人民法院提起诉讼，2017年11月10日，双方达成调解协议，解除腾宏公司、至臻公司及赖海鑫、***之间签订的协议；调解协议中载明赖海鑫、***以腾宏公司名义承建项目。2018年8月16日，被告腾宏公司与被告至臻公司签订《和解协议书》自愿解除双方的合作关系。2018年5月31日，被告赖海鑫、至臻公司签订《和解协议》及附件，附件中明确水电保证金180万元。

同时查明：被告赖海鑫、***与被告腾宏公司之间系挂靠关系。

一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，原告与被告腾宏公司签订《水电安装协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。原告作为自然人不具有建筑施工企业的资质，故原告与被告腾宏公司签订的《水电安装协议》无效。被告赖海鑫、***挂靠被告腾宏公司收取原告***保证金共计180万元，在庭审中被告***对此没有提出异议，仅主张将保证金汇入武汉建安公司名下，但没有提交相关证据予以证明，故原告主张由被告腾宏公司、赖海鑫、***连带承担退还180万元保证金的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，对该项请求，予以支持。关于原告主张的利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，被告至臻公司与被告赖海鑫签订的《和解协议》中明确了水电保证金180万元，该协议确定合同不能履行，故利息按照2018年5月31日计算为宜。关于原告主张被告至臻公司在其未退还的工程保证金范围内，承担向原告退还保证金的责任的诉讼请求，原告没有提交被告至臻公司收取和应当由被告至臻公司有欠付保证金的相关证据。故对该项请求，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由被告***宏建筑工程有限公司、赖海鑫、***连带承担退还原告***缴纳的保证金180万元及资金占用利息（利息自2018年2月9日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。

二审查明，2015年5月13日，腾宏公司作为甲方与***作为乙方签订《水电安装协议》，其中约定“乙方须向甲方缴纳保证金共计200万元，双方签订施工分包合同时乙方向甲方缴纳履行保证金100万元，乙方正式进场施工五日内向甲方缴纳履行保证金100万元。”。腾宏公司在该协议上加盖公司印章，***签字确认。2016年6月19日，腾宏公司向***出具“收据”，载明：收到***交来广元市至臻浅水湾项目保证金160万元，并备注“此款由***、赖海鑫收后交开发商”。该收据加盖腾宏公司财务专用章。

二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案系因工程履约保证金的退还引发诉讼，其案由应为建设工程施工合同纠纷。围绕当事人上诉、答辩的主要理由，本案的争议焦点为腾宏公司是否应当承担案涉保证金的退还责任。针对该争议焦点，评述如下：

首先，根据***与腾宏公司签订的《水电安装协议》，双方明确约定了***应向腾宏公司缴纳工程履约保证金200万元，即合同双方应为***和腾宏公司。现***主张腾宏公司向其退还履约保证金180万元，其应当提供证据证实已向腾宏公司支付了履约保证金180万元。但***提供的证据仅能证实以卫奎荣名义向腾宏公司账户转账30万元，故其要求腾宏公司承担退还180万元履约保证金，缺乏事实依据。其次，***在知晓应向合同相对人，即腾宏公司缴纳工程履约保证金的情形下，虽提供证据证实其向赖海鑫转账50万元，另***认可收取100万元，但赖海鑫、***是否能够代表腾宏公司收取案涉保证金，***并未提供相应的证据证实。且根据***提交的***出具的“承诺书”内容证实，系***向***借款100万元，即***经手的100万元是否认定腾宏公司所收取的案涉保证金，其缺乏证据证实。再次，虽腾宏公司向***出具收取160万元保证金的“收条”，但该收条明确备注了“此款由***、赖海鑫收后交开发商”，而根据查明的事实，***、赖海鑫在收取款项后并未向腾宏公司缴纳，也未向开发商缴纳。综上，***主张腾宏公司退还案涉保证金180万元，其缺乏事实依据，但腾宏公司应当对其收取的30万元款项承担退还责任。同时，一审判决***、赖海鑫连带退还***案涉保证金180万元及相应利息，因***、赖海鑫未提起上诉，应视为其接受一审裁判结果，本院予以确认。

综上所述，腾宏公司的上诉请求部分成立，其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初1123号民事判决；

二、赖海鑫、***于本判决生效后十日内连带承担退还***案涉保证金180万元及资金占用利息的责任（利息计算方式：自2018年2月9日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、***宏建筑工程有限公司对上述第（二）项案涉保证金180万元中的30万元及利息（利息计算方式同上）承担连带退还责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21000.00元，由原审被告***宏建筑工程有限公司承担5800.00元，由原审被告赖海鑫、***承担15200.00元；二审案件受理费21000.00元，由***宏建筑工程有限公司承担5800.00元，被上诉人赖海鑫、***承担15200.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王振茂

审 判 员　陈明义

审 判 员　熊剑洪

二〇二一年十月十一日

法官助理　何萧纹

书 记 员　龙莉红