某某与开原市市政管理处建筑工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽12民再44号

再审申请人（一审原告）：***（曾用名**），男，1964年1月2日生，满族，住辽宁省开原市。

委托诉讼代理人：***，辽宁廉明律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：开原市市政管理处，住所地开原市新华路147号西一1。

法定代表人：***，系市政管理处主任。

委托诉讼代理人：***，辽宁咸达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛**，该处副书记。

再审申请人***与被申请人开原市市政管理处建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省开原市人民法院于2015年2月27日作出（2014）开民一初字第00639号民事判决。该判决已发生法律效力。***不服，向本院申请再审。本院于2018年2月9日作出（2017）辽12民申174号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人***的委托诉讼代理人**新和被申请人的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。

***再审称，请求依法撤销原判，解除抹房协议，改判被申请人给付再审申请人工程款773200元及自2014年9月3日至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。理由是：原判生效后，再审申请人申请执行，但在执行过程中才得知涉案房产“水木清华小区2号楼9号（自东向西第9号）”在开原市房产局登记为“水木清华小区2#10幢4号（自西向东第4号）”已在本案判决生效前于2014年6月26日被开原市人民法院（2012）开执字第00031、00337、00538、00539-2号执行裁定书抵偿给开原市农村信用合作联社。再审申请人庭审时根本不知晓上述情况，否则应变更诉讼请求。本案判决不撤销，再审申请人无法重新起诉。

开原市市政管理处辩称，对撤销一审判决无异议，对解除抹房协议有异议，协议自始无效。另***一审开庭时明确表示：所谓抹帐协议是**用水木清华的房产顶送达铁岭***砖款。是经办人***的抹帐协议，时间是2008年5月25日，而且2号楼是后添上去的，按照再审申请人的再审申请书所讲，只能证明该门市房已经被协议书申请执行，责任在**，让2012年后接管的市政管理处承担责任是无理的，市政管理处只接收在开原的水木清华小区的帐，***的帐与市政管理处无关。

***向一审法院起诉请求：原告与被告的“抹帐协议”合法有效，要求被告办理水木清华住宅小区2号楼9号一、二层193.3平方米的门市房房照，赔偿损失10万元（按银行利息为准），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年开原市市政管理处挂靠开原房地产开发公司名义开发“水木清华工程”。2012年12月开原房地产开发有限责任公司在工商局登记注销。2008年5月25日，以开原市房地产开发有限责任公司水木清华小区为甲方，以**（***）为乙方，以铁法煤业集团建筑材料分公司为丙方，签订“抹房协议”，约定“甲方抹给乙方的门市房（水木清华住宅小区2号楼9号一、二层。96.65㎡×2=193.3㎡，4000元/㎡），乙方同意转抹给丙方（顶丙方的煤矸石烧结空心砖款，240×115×90，0.48元/块，240×175×115，0.85元/块，送到李千户工地）。此三方协议签字盖章后生效。铁岭市中级人民法院以（2012）铁民一初字第00029号判决书判决：“本院认为：原被告双方签订的抹房协议是三方真实意思表示依法应确认有效，因被告至今无法办理房产证，故合同约定的目的无法实现，合同应予解除，判决被告**给付原告铁法煤业集团建筑材料分公司砖款773200元”，经辽宁省高级人民法院审理以（2013）辽民二终字第00084号民事判决书判决，维持一审判决。之后经原告多次请求，被告至今没有给原告办理门市房产权证书。一审法院判决：一、被告开原市市政管理处于本判决生效后60日内协助原告办理水木清华住宅小区2号楼9号一、二层193.3平方米的门市房房照。二、驳回原告要求被告赔偿损失10万元的诉讼请求。诉讼费1253元，由被告开原市市政管理处负担。

本院再审对原审查明的事实予以确认。

另查明：辽宁省开原市人民法院于2014年6月26日作出（2012）开执字第00031、00337、00538、00539-2号执行裁定书，裁定“位于开原市新城街孙台社区4委水木清华小区2#长征街（产权证号为211282-029873-1，房屋编号：23156，幢号为10，房号为-4号，建筑面积为194.62㎡）的两层经营用房等九处两层经营用房作价8344276.56元（流拍价），交付给申请执行人开原市农村信用合作联社抵偿借款及利息。上述九处两层经营用房的财产权自本裁定送达申请执行人开原市农村信用合作联社时起转移。”辽宁省开原市人民法院于2017年3月28日作出（2017）辽1282执字18号执行裁定书，以辽宁省开原市人民法院（2014）开民一初字第00639号民事判决认定的“开原市水木清华住宅小区2号楼9号一、二层门市房”现为“开原市长征街10号楼4号一、二层门市房”，且于2014年6月26日被辽宁省开原市人民法院（2012）开执字第00031、00337、00538、00539-2号执行裁定上述裁定转移给开原市农村信用合作联社为由，裁定终结辽宁省开原市人民法院（2014）开民一初字第00639号民事判决的执行。现涉案房屋一直为再审申请人使用。

2014年9月3日，***履行完毕本院（2012）铁民一初字第00029号民事判决中其应履行的义务。

上述事实由再审申请人***提交而被申请人开原市市政管理处均无异议的下列证据可以证明：第一组是以房抵债的协议及本院、省高院民事判决书、交款收条。第二组是开原市人民法院（2017）辽1282执18号和（2012）开执字第00031、00337、00538、00539-2号执行裁定书。

本院再审认为，因本案标的已经在原审原告***起诉前就已依辽宁省开原市人民法院（2012）开执字第00031、00337、00538、00539-2号执行裁定转移给开原市农村信用合作联社，诉讼标的已不归属于被申请人暨本案原审被告开原市市政管理处，***再审时变更其诉讼请求，本院认为合理合法，应予准许。

就***要求解除抹房协议诉讼请求，本院（2012）铁民一初字第00029号民事判决及辽宁省高级人民法院（2013）辽民二终字第00084号民事判决中已论述此合同应予解除，且事实上已无再履行可能，本院不再另行确认解除该合同，双方应依据抹帐合同之前的法律关系履行相应权利义务。也就是***应向铁法煤业集团有限责任公司建筑材料分公司履行了给付欠付砖款773200元，开原市房地产开发有限公司应继续履行未抹帐成功的773200元的工程款，事实上开原市房地产开发有限公司亦未履行上述义务，应承担违约责任。而被申请人开原市市政管理处属于挂靠开原市房地产开发公司开发“水木清华工程”，应承担开原市房地产开发公司“水木清华工程”工程款的给付义务，综上，开原市市政管理处应承担向***履行给付773200元工程款的义务。

关于再审申请人***要求按照其履行完毕本院（2012）铁民一初字第00029号民事判决的时间起算利息一节，因***一直实际占有涉案房屋并使用，本院认为以此时间为起算点不合理，以法院裁定终结原判决的执行为利息起算点较为合理，同期贷款利率亦符合法律规定。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省开原市人民法院（2014）开民一初字第00639号民事判决；

二、开原市市政管理处于本判决生效后30日内给付***工程款773200元及利息，利息自2017年3月28日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；

三、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12530元和再审案件受理费12530元，合计25060元（均系***预交），由开原市市政管理处负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*奇

审判员***

二〇一八年八月二日

书记员**