李某1、长治市中兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山西省长治市中级人民法院 民事裁定书 （2023）晋04民终1466号 上诉人（原审原告）：李某1，住山西省太原市1号17号楼1单元34号。公民身份号码：×××。 委托代理人：王某，上海市锦天城（北京）律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：长治市中兴房地产开发有限公司。 法定代表人：林某。 原审第三人：林州建总建筑工程有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路48号。 法定代表人：李某2。 上诉人李某1因与被上诉人长治市中兴房地产开发有限公司及原审第三人林州建总建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2023）晋0403民初1141号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李某1上诉请求：1．撤销山西省长治市潞州区人民法院（2023）晋0403民初1141号民事裁定；2．指令山西省长治市潞州区人民法院审理本案。事实和理由：上诉人在一审中提交了《建筑工程项目承包协议书》，该文件中记载由上诉人对案涉工程进行施工，案涉工程款由上诉人收取，第三人只收取管理费。第三人对该协议内容也予以认可。另，上诉人一审中提交了《银行汇款凭证》，可以证明中兴房地产公司支付的工程款最终由上诉人享有，完全可以印证《建筑工程项目承包协议书》的真实性，该协议已经实际履行。案涉《建设工程施工合同》、《银行汇款凭证》等与案涉工程施工相关的全部文件资料原件，都由上诉人持有、保管，均由上诉人向一审法庭出示，第三人不持有任何与案涉工程相关的文件资料。第三人对案涉工程的施工情况、应付款金额、已付款金额、欠付款金额完全不知情，同时确认案涉工程完全由上诉人实际施工，该段事实由一审庭审笔录予以记载，上诉人是案涉工程的实际施工人，证据确实充分。一审裁定认为难以认定上诉人是案涉工程实际施工人，系认定事实错误。上诉人借用第三人资质施工的证据也确实充分，即使不属于借用资质类型的实际施工人，上诉人也属于非法转包类型的实际施工人。上诉人作为借用资质类型的实际施工人，即使长治市中兴房地产开发有限公司不知道挂靠情形，鉴于第三人怠于行使权利，上诉人可依法行使债权代位权，有权向长治市中兴房地产开发有限公司主张案涉工程价款。作为非法转包类型的实际施工人，上诉人有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定向长治市中兴房地产开发有限公司主张工程价款。一审裁定驳回上诉人的起诉，系适用法律错误。上诉人是本案适格主体，向长治市中兴房地产开发有限公司主张工程价款，符合民事诉讼法的相关规定。 被上诉人长治市中兴房地产开发有限公司未提交书面答辩意见。 上诉人李某1向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告向原告履行支付93485元工程价款的义务；2．判令被告向原告支付利息17061元（暂计至2022年1月1日。以93485.54元为基数，按照一年期LPR利率计算利息，自2018年1月1日起至实际给付之日止）；3．判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等。 一审法院经审查认为，本案案涉《建设工程施工合同》中显示发包人为被告中兴公司，承包人为第三人林州建总公司。原告李某1主张其系案涉工程的实际施工人，故提起本案诉讼。关于原告与第三人林州建总公司的关系，原告起诉状中主张其系通过挂靠方式借用第三人林州建总公司的名义与被告订立的案涉《建设工程施工合同》，庭审中，原告亦提供了其与林州建总公司订立的借用资质的相关协议，第三人对此亦表示认可。本院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》（法释［2018］20号）第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定主要规范转包和违法分包两种关系，而并不适用于借用资质的实际施工人。也就是说，可以依据以上条款的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人并不包括借用资质的实际施工人。因此，原告主张其系借用资质进行施工，在本案中向发包人主张相关合同权利主体不适格。关于本案是否存在发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质而构成通谋虚伪意思表示导致案涉合同无效而产生请求权的情形。本院认为，因被告否认其对原告主张的挂靠第三人签订案涉合同的情况知情，结合本案的举证情况，原告提供的被告与第三人之间的案涉《建设工程施工合同》确实难以显示原告参与过合同签订，原告也未能提供其他关于其曾参与招投标或合同磋商等相关活动的证据，故本院难以认定被告就“挂靠”情形知道或应当知道。此外，关于原告“实际施工人”身份被告亦不予认可，本院认为，“实际施工人”身份的确认应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素综合审查认定，原告对此负有举证义务，而本案中，原告提供的证据对其在实际履行合同过程中是否实际进行投资及实际支配施工全部过程的证明力明显不足，故依据现有证据，本院对原告的“实际施工人”身份亦难以做出认定，原告对此应自行承担举证不能的责任。综合以上，本院难以认定原告是本案的适格主体，故对原告的起诉予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，一审裁定：驳回原告李某1的起诉。案件受理费1255元，退还原告李某1。 本院经审查认为，上诉人（原审原告）李某1以实际施工人身份提起本案诉讼，向工程发包人被上诉人（原审被告）长治市中兴房地产开发有限公司主张工程款及利息。上诉人李某1上诉认为其与原审第三人林州建总建筑工程有限公司系借用资质的关系，对案涉工程进行了实际施工。被上诉人长治市中兴房地产开发有限公司否认对李某1主张的挂靠情况知情，在案证据也无法证实被上诉人明知上诉人李某1与原审第三人林州建总建筑工程有限公司之间系挂靠关系，是本案实际施工人。另外，综合李某1在一审中向法庭提交的证据，也不能充分证明其全面实际履行了发包人长治市中兴房地产开发有限公司与承包人林州建总建筑工程有限公司之间的施工合同，并形成事实上的权利义务关系。故现有证据无法认定李某1属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，其直接起诉长治市中兴房地产开发有限公司不符合法律规定，一审法院据此驳回李某1的起诉符合法律规定，并无不当。综上，上诉人李某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月二十八日 法官助理*** 书记员***