***、**等与***、辽***房地产开发有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽10民终640号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月12日出生，汉族，住辽阳市文圣区。 上诉人（原审被告）：**，男，1977年10月7日出生，汉族，住辽阳市太子河区。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：***，辽阳市白塔区正阳法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：辽阳市第四建筑工程公司，住所地：辽宁省辽阳县首山镇人民街74号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，辽宁文正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月18日出生，汉族，住辽阳县。 委托诉讼代理人：***，女，1963年4月23日出生，汉族，住辽阳县。 委托诉讼代理人：***，辽宁律安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽***房地产开发有限公司，住所地：辽阳市白塔区中华大街188号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁冠信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁冠信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1957年3月28日出生，汉族，住辽阳市文圣区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月30日出生，汉族，住辽阳县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年8月22日出生，汉族，住辽阳市白塔区。 上诉人***、**、辽阳市第四建筑工程公司因与被上诉人辽***房地产开发有限公司、***、***、***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2022）辽1002民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、**的共同委托诉讼代理人***，上诉人辽阳市第四建筑工程公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人辽***房地产开发有限公司的委托诉讼代理人**、**，***及其委托诉讼代理人***、***，***、***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、**上诉请求：1．依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2022）辽1002民初2368号民事判决书，并依法改判或发回重审；2．一二审费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案中，判决上诉人对被上诉人的赔偿无合法依据，故上诉人依法上诉。1．原审判决认定事实不清，认定赔偿责任主体错误。被上诉人（原审被告）辽阳市第四建筑工程公司与***不存在任何劳务和劳动关系，***从事的粘贴理石踏步工作并不包括在该公司承保的工程项目范围之内，该公司与鸿飞公司确认的施工图纸显示，踏步为水泥砂浆，并非理石踏步，况且该楼于2019年5月6日楼层封顶，封顶前地下二层水泥砂浆早已完工，如果原工程为理石踏步不会出现楼层封顶至2019年11月2日对踏步进行理石铺设，在劳动仲裁审理过程、包括原审法院审理过程中，二位上诉人（原审被告）已经明确2019年10月25日，鸿飞公司的林总、**、于部长找到***让其帮忙联系工人铺设理石踏步，***介绍***来工作，其只是介绍人，***是为鸿飞公司工作，报酬也是***公司支付。该工程项目负责人是***，***、**是分部分项负责人，无权直接施工图纸之外变更部分，另外***在2019年10月11月经***帮忙介绍给鸿飞公司施工，施工内容：1.2号楼电梯前室、3、4、5号楼楼梯间及电梯前室粘瓷砖及粘理石踏步，施工完毕后，鸿飞公司已给付***人工费，***和***施工类型相同增项，以上说明***是为鸿飞公司工作。被上诉人四建公司并没有与***签订劳动合同，也没有安排***去工作，更没有支付***任何报酬，所以***与四建公司是不存在劳动和劳务关系的。此外，***、***原审庭审中也明确确认是被上诉人鸿飞公司后增加的活，由此进一步证明***从事的工作和伤害与四建公司无任何事实和法律关系。根据鸿飞房地产开发公司与辽阳市第四建筑工程公司双方签订的承包合同1.6.3图纸的修改和补充：“图纸需要修改和补充的，应经图纸原设计人及审批部门同意，并由监理人在工程或工程相应部位施工前将修改后的图纸或补充图纸提交给承包人，承包人应按修改或补充后的图纸施工。”据该条约定，施工图纸并没有任何修改或补充，对此应当***公司承担举证责任，否则图纸中明确踏步为水泥砂浆，并非理石踏步，理石踏步的施工不在承包合同范围之内。另外假设鸿飞公司增加工程量将水泥砂浆踏步变更为理石踏步，应当与四建公司履行变更手续，支付增加工程量费用，四建公司才能进行施工，否则四建公司无任何依据进行更改施工。上诉人（原审被告）***及上诉人（原审被告）**虽与被上诉人（原审被告）辽阳市第四建筑工程公司存在劳务分包合同，但该劳务分包合同有效施工时间为2018.6.20-2019.7.30日。且该劳务分包合同施工内容也不包含该装饰工程，即为楼梯踏步帖理石。二上诉人合同内容已履行完毕，撤出该施工现场。该施工内容系辽***房地产开发有限公司所属施工范围，且***及***的情况说明中可明确该施工内容，系***打电话帮忙联系，完工后由辽***房地产开发有限公司给付工资（现金）。上诉人**在整个事件中即没有参与、也不知情、并不是受益人。故原审判决认定事实不清，认定赔偿责任主体错误。2．原审判决给付的被上诉人（原审原告）***的误工时长不符合法律规定。误工时间根据受害者接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人必须有医疗机构出具的因伤害持续误工证明，才可计算到定残前一日，否则不能认定其持续误工。3．被上诉人（原审原告）***承担事故责任的40%过低，应予承担该事故60%的责任。《民法典》第1192条第二款明确规定：提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人（原审原告）***系为完全民事行为能力人，对工作环境应有安全意识，且工作前明确告知工作的时间、地点、环境及人身安全问题。故本人应承担大部分责任。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。望二审法院依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2022）辽1002民初2368号民事判决书，并依法改判或发回重审。 辽阳市第四建筑工程公司上诉请求：一、依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2022）1002民初2368号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人***对上诉人提起的一审诉讼请求。二、依法判决诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定***、**是实际雇佣者是错误的。首先，粘贴理石踏步工作并不包括在上诉人四建公司的承包范围之内，上诉诉人与被上诉人鸿飞公司确认的施工图纸显示，踏步为水泥砂浆，并非理石踏步，并且该楼于2019年5月6日楼层封顶，封顶前地下二层水泥砂浆踏步工程早已完工；其次，被上诉人辽***房地产开发公司自行将已完工的水泥砂浆踏步改为粘贴理石踏步，未告知上诉人，未作出签证单，亦未经监理同意，完全是被上诉人鸿飞公司自主实施的行为，包括被上诉人鸿飞公司的林总、**、于部长找到***让其帮忙联系工人踏步铺设理石，***介绍***来工作，其只是介绍人，***是为被上诉人鸿飞公司提供劳务，报酬也由被上诉人鸿飞公司给付。根据被上诉人鸿飞公司与上诉人四建公司双方签订的承包合同1.6.3图纸的修改和补充：“图纸需要修改和补充的，应经图纸原设计人及审批部门同意，并由监理人在工程或工程相应部位施工前将修改后的图纸或补充图纸提交给承包人，承包人应按修改或补充后的图纸施工”。本案中，施工图纸并没有任何修改或补充，对此应当由被上诉人鸿飞公司承担举证责任。而图纸中明确踏步为水泥砂浆，并非理石踏步，显然理石踏步的施工不在承包合同范围之内。另外假设被上诉人鸿飞公司增加工程量将水泥砂浆踏步变更为理石踏步，则应当与上诉人四建公司履行变更手续，支付增加工程量费用，上诉人四建公司才能进行施工，否则上诉人无任何依据对粘贴理石工程进行施工的；再次，***在2019年10月、11月经***帮忙介绍给鸿飞公司施工，施工内容：1、2号楼电梯前室、3、4、5号楼楼梯间及电梯前室粘瓷砖及粘理石踏步，施工完毕后，被上诉人鸿飞公司已给付***人工费，***和***施工内容类型相同，即均属被上诉人鸿飞公司增项工程，由此进一步证明***是为被上诉人鸿飞公司工作提供劳务。上诉人在此需要强调的是，无论是***，还是***、**是作为承包人，无权直接更改施工图纸并进行施工。故，一审判决认定**、***是实际雇佣者是错误的。2、一审判决上诉人承担连带责任错误。退一步讲，即使***、**是实际雇佣者，那么也应当由其二人承担赔偿责任，而与上诉人无关。如果认为上诉人将工程分包给没有资质的承包人应当承担连带责任，因作为发包方的被上诉人鸿飞公司对于此事实也是明知的，尤其是其直接找到***介绍人进行对案涉工程进行施工，那么，同样也应当认定被上诉人鸿飞公司承担连带责任。二、被上诉人辽***房地产开发有限公司是实际的劳务接受方、受益方，其应当对被上诉人***造成的损失承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，上诉人不应当对被上诉人***的损失承担赔偿责任，故，为维护上诉人的合法权益特向贵院提起上诉，请依法予以支持。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 辽***房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。四建公司作为案涉项目的总包单位负有安全生产管理义务，对施工过程中有发生的事故应当承担赔偿责任，同时对其工作人员违法分包所产生的法律后果承担责任。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***辩称，同意双方上诉人的上诉意见及观点。 ***向一审法院起诉请求：一、请求依法判决七被告连带赔偿原告各项经济损失合计人民币44,120.58元、残疾赔偿金196,428.00元（32,738.00元/年×20年×30%）、精神抚慰金15,000.00元，鉴定费1,000.00元、鉴定医疗费2,036.70元、增加误工费53,906.00元（32,738.00元/年＋365天×601天），上述各项损失合计人民币312,491.28元；二、请求依法判决本案诉讼费用由七被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月17日，辽***房地产开发有限公司（发包人）与辽阳市第四建筑工程公司（承包人）签订《***聚一号组团工程施工总承包合同》一份，该施工总承包合同补充协议约定：“一、工程概况：1.1工程名称：***聚一号组团工程；1.3工程内容土石方工程、边坡支护、桩基工程、结构工程、建筑工8程、粗装修工程、……。二、工程承包范围：2.3发包人有权根据工程实际需要，增加或取消部分工程或部分项目，双方应按本合同约定的条款进行竣工结算，且总承包人同意不会因减少部分工程或项目而向发包人主张任何索赔。三、工程承包方式：包工、包料（甲供材料设备除外）”。该工程地下室楼梯踏步原设计为水泥砂浆。四建公司将案涉工程承包给***，由***负责现场施工。***又将上述工程的部分劳务工程分包给***、**，由***向其二人结算工程款。2019年11月1日，***与***联系关于案涉工程地下室负一、负二层楼梯理石踏步粘贴工作。2019年11月2日，***、***及***一起到案涉工地与***接洽，***与***口头商定工资为力工每日150元、瓦工每日350元。当日，***在地下施工打水过程中摔倒，造成其右眼及头部受伤。随后，***、***从***处支取3,500.00元，将***送往辽阳市第二人民医院就诊并交纳了相关诊疗费。***经门诊初步诊断为额面外伤，CT诊断右额部颅骨骨折。2019年11月4日，***被送往中国医科大学附属第一医院住院治疗，门（急）诊诊断为右眼眶尖综合症，右眼外伤性散瞳，右眼眶壁骨折（内壁），住院期间为二级护理，之后***于2019年11月11日出院（实际住院天数为7天），出院医嘱记载：“1、**休息1个月；2、药嘱：可乐必妥眼水日4次点术眼；3、病情变化随诊；4、1周后门诊复诊。出院15个工$8作日后于2号楼病案室复印病志”。***住院期间支付医疗费为27,540.55元，出院后期支付的检查费及医药费为372.20元。***支付材料复印费106.00元。辽阳襄平法医***定所于2021年8月4日出具辽襄鉴［2021］法医鉴字第227号***定意见书，鉴定意见记载为：“***伤残等级鉴定为八级”。***支付***定费1,000.00元及鉴定检查费2,036.70元。***各项损失认定如下：医疗费27,912.75元（住院医疗费27,540.55元＋出院后检查费372.20元）；误工费57,403.62元（32,738.00元/年÷365天×640天）；护理费900.79元（46,970.00元÷365天×7天）；住院期间伙食补助费350.00元（50.00元/天×7天）；复印费106.00元；交通费500.00元；残疾赔偿金196,428.00元（32,738.00元/年×20年×30%）；精神损害抚慰金15,000.00元；鉴定费1,000.00元及鉴定检查费2036.70。一审法院确认的上述事实有***提供的仲裁裁决书、（2020）辽1002民初1193号民事判决书、（2020）辽10民终1941号民事判决书、辽阳市第二人民医院门诊病志（复印件）、CT报告单（复印件）、出院小结、诊断证明书、病人收费清单、住院病案（病历）、医疗费票据、复印费票据、护理人身份证、户口本，鸿飞公司出具的***聚一号组团工程施工总承包合同，四建公司提供的***聚一号组团1，2#住宅网点设计说明（图纸），辽阳襄平法医***定出具的***定意见书、鉴定费发票及（鉴定）医疗费票据，以及当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和审查，可以采信。一审法院认为，最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行．前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判本案。劳务关系是提供劳务一方向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付相应报酬的一种有偿服务的法律关系。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的争议焦点为***由谁实际雇佣从事劳务。本案中，***与***、***共同到案涉工地务工，系由***安排具体工作，并口头商定人工费价款，***受伤后，亦由***支付医院诊疗费3,500.00元。结合案涉工程的部分劳务工程由***、**共同承包，据此，可认定***、**为实际雇佣者。***、**在组织***等人施工期间，因在安全防护、安全管理上的缺失是造成本次事故的主要原因。***作为完全民事行为能力人，在日常工作中未尽到审慎义务，在工作中摔伤，自身也具有过失。综合上述事故的原因，***、**应当对此次事故造成的损害后果承担60%赔偿责任，***应对此次事故造成的损害后果承担40%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（2004.05.01施行）第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织、个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，四建公司作为案涉工程的承建单位，对该施工现场安全管理、安全保障负有整体管理责任。四建公司将案涉工程承包给***负责施工，后***又将案涉工程的部分劳务工程分包给没有施工资质的自然人***、**，后***又雇佣***等人为其提供劳务。故四建公司、***对***因本次受伤所遭受的损害，应与***、**承担连带赔偿责任。鸿飞公司将案涉工程发包给有资质的四建公司，故鸿飞公司不应承担赔偿责任。***、***与***一起到案涉工地务工，其二人与***同为务工人员，故不应承担赔偿责任。关于***的各项损失，根据其诉讼请求及一审法院查明的事实予以核定。***主张的医疗费，对于***支付部分其并未主张，其提供医疗费收据主张实际垫付金额，符合法律规定，予以支持；***主张的住院伙食补助费，应按照50.00元每天结合其实际住院天数计算；***主张的误工费，按照2021年度发布的全体居民人均可支配收入为标准，结合其实际住院及医嘱休息天数，并依据相关法律规定计算至定残日前一天即2021年8月3日，经计算为57,403.62元｛［32,738.00元÷365天［（7天＋31天）＋602天（自2019年12月12日至2021年8月3日）］｝；***主张的护理费，因***并未提供其住院期间护理人员的实际收入情况证明，故护理费应当结合***的实际住院天数及住院期间的护理等级，按照上一年度（2020年度）居民服务业在岗职工的平均工资标准合理计算，经计算为900.79元（46,970.00元÷365天×7天）；***主张的残疾赔偿金，因***因本次施工事故受伤造成八级伤残，依据相关法律规定，其主张的残疾（伤残）赔偿金经计算应为196,428.00元（按照2021年度发布的全体居民人均可支配收入标准32,738.00元/年×20年×30%）；***主张的精神损害抚慰金数额符合相关规定，计算为15,000.00元；***主张的材料复印费，材料复印费依据票据金额计算为106.00元；***主张的交通费，虽其并未提供相应的交通费票据，但考虑其受伤医疗及护理休养期间必然会发生的交通费用，酌定为500.00元；***定费依据鉴定费发票记载的金额为1,000.00元，同时***于鉴定期间所发生的医疗费，应依据票据金额计算为2,036.70元。上述费用共计301,637.86元。按责任划分，***、**应承担301,637.86元的60%即180,982.72元。四建公司、***对此承担连带赔偿责任。四建公司、***、***、**辩解***从事的是粘贴理石踏步工作并不包含在四建公司承包的工程项目范围内，***是为鸿飞公司工作。虽该工程地下室楼梯踏步原设计为水泥砂浆，但根据鸿飞公司与四建公司签订的施工总承包合同补充协议约定“发包人有权根据工程实际需要，增加或取消部分工程或部分项目”，结合四建公司自认该工程项目负责人是***，***、**是分部分项负责人；***自认鸿飞公司的**之前与其说过要增加工程，粘贴理石踏步所用理石系由其之前订购的；且粘贴理石踏步施工亦由工程承包一方的***出面安排***等人施工并约定人工费价款。据此，四建公司、***、***、**上述辩解不能成立。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款之规定，判决：一、***、**于判决生效后十日内赔偿***各项损失共计180,982.72元；二、辽阳市第四建筑工程公司、***对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5,987.00元，***已经预交，由***、**、辽阳市第四建筑工程公司、***负担3,919.00元，于判决生效之日起七日内向辽阳市白塔区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。***负担2,068.00元，应予退还***3,919.00元。 本院二审期间，辽***房地产开发有限公司申请其证人**出庭作证，其表明并没有指示***安排人进行粘理石踏步活，此活包括在施工总承包合同范围内。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿飞公司与四建公司于2018年5月17日所签***聚一号组团工程《施工总承包合同补充协议》第1.3条工程内容中包括粗装修工程。第2.3条约定，发包人有权根据工程实际需要，增加或取消部分工程或部分项目，双方应按合同约定的条示进行竣工结算，且总承包人同意不会因减少部分工程或项目而向发包人主张任何索赔。第2.4条约定，合同标的为1-6号住宅楼、物业用房、门卫、地下停车场等除了甲方外委工程的一切工程内容。根据***安排***进行施工，由***提供粘理石所用材料及***支付***治疗费的事实，可以确定，***施工的粘理石工程属***公司与四建公所签***聚一号组团工程《施工总承包合同补充协议》中约定的粗装修工程。***二审中明确表示“一审中***、***的情况说明不是我向法庭提交的，我记不住了”。**表示“我也不知道”。据此，***、**提出的是***公司**安排其找人“粘理石”的抗辩主张，并无证据证明，此抗辩理由，不能成立。鸿飞公司**的证言可以作为认定案件事实的依据。本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 关于**提出的“**在整个事件中即没有参与、也不知情、并不是受益人”的上诉理由，通过已查明的案件事实能够认定，***与**共同承包案涉工程的劳务工程，其二人为合伙关系。***虽受***雇佣，但其所需完成的工作是***、**二人施工范围内的项目。《中华人民共和国民法总则》第三十四条第二款规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。据此，原审判令***、**共同对***的损害承担赔偿责任，并无不当。 关于***的误工时长问题，原审依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，将***的误工时间计算至定残日前一天，并无不当。 原审***、**提出的“***承担事故责任的40%过低，其应承担事故60%责任”的上诉理由，***、**对***进入施工现场前并未对其进行安全教育、培训，工作场地亦未设置相关安全设施及警示标志。根据双方的过错程度，原审对责任比例的认定，亦无不当。 关于四建公司提出的其不应承担连带责任的上诉理由，***以四建公司的名义进行施工，个人承包经营违反《中华人民共和国劳动合法》招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。据此，四建公司的此上诉理由，不能成立。 综上所述，辽阳市第四建筑工程公司、***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,974元，由辽阳市第四建筑工程公司负担5,987元，由***负担5,987元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　都　伟 审 判 员　　胡　玲 审 判 员　　*** 二〇二三年六月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　玉