辽阳市第四建筑工程公司与辽阳金园运输有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽10民终1881号 上诉人（原审被告）：辽阳市第四建筑工程公司，住所地辽阳县首山镇人民街74号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：**，辽宁***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）辽阳金园运输有限公司，住所地辽阳市太子河区祁家镇***。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，辽宁***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年8月22日出生，汉族，住辽阳市白塔区。 上诉人辽阳市第四建筑工程公司因与被上诉人辽阳金园运输有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法由审判员**独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人辽阳市第四建筑工程公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人辽阳金园运输有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽阳市第四建筑工程公司上诉请求：1、请求撤销初审判决第二项，并改判驳回辽阳金园运输有限公司对上诉人的诉讼请求；2、请求判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：初审判决辽阳市第四建筑工程公司(下称四建公司)对上述784,908.55元工程款及利息承担连带责任，认定事实不清，判决四建公司承担责任是完全错误的，理由如下：一、初审判决四建公司承担连带责任是认为四建公司为获得利益违法分包给不具有建筑施工资质的自然人***，由此产生的债务，应当承担连带责任，这是认定事实不清，原告施工的工地是‘***聚一号组团项目’，该项目是***以四建公司为被挂靠单位进行施工的，并非四建公司将该项目违法分包给***的，辽阳金园运输有限公司（下称金园公司）在起诉状中对此事实予以认同，而初审却认为是违法分包显然是认定事实不清。金园公司在初审出示的《土方挖掘运输排放工程承包合同》、土方工程量确认单、逸夫小学欠辽阳金园运输有限公司运费等明细表，这几份证据中均没有四建公司的签章及法定代表人的签字，均是以***的名义签订的，金园公司在签订合同时对于***挂靠四建公司施工是明知的，而金园公司却没有与四建公司签订合同，也说明四建公司没有土方挖掘资质，土方挖掘工程是***与金园公司签订，是***的个人行为，***在初审也陈述，该工程是鸿飞公司推荐**作为土方工程施工者，***与**约定工程款***公司支付，**也同意不再向其要工程款，签订合同时也没有请示四建公司。另外***同时承建了辽化筑美诚居工程，土方施工也由金园公司施工，以上说明金园公司土方施工的***聚一号工程、辽化筑美诚居工程混在一起，都属于***的个人外包工程，与四建公司无关联，根据广东省高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》22.实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”，福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答3.问：被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。据以上规定，四建公司在本案中无任何责任。四建公司与灯塔市隆丰墙体材料厂买卖合同案，（2021）辽10民终2317号，判决中就***聚一号项目认定了***与四建公司的挂靠关系，依合同的相对性原则，二审法院没有判决四建公司承担任何责任，该判决应当被本案采信，同样判决四建公司无责任。假设法院突破合同相对性原则，判决四建公司承担责任，鸿飞公司作为发包方与四建公司并没有进行工程结算，鸿飞公司也应当作为本案责任主体在应当给付工程款范围内承担责任。二、***与金园公司签订的合同是无效合同，金园公司依无效合同向四建公司主张权利不应得到支持。***以个人名义将土方工程发包给金园公司，***根本不具有发包资质，该合同是无效的，***在初审陈述***聚一号工程没有整体完工，也没有验收，初审也认定了争议的工程没有验收，所以金园公司依据无效的合同在未验收合同时主张权利于法无据。综上，望二审法院查清事实，支持上诉人的主张。 辽阳金园运输有限公司辩称，一、上诉人的上诉超过法定的上诉期限，其已经丧失上诉权，上诉人上诉只是推脱执行的借口，纯属浪费司法资源。一审判决白塔区人民法院于2020年12月10日作出，作出后送达了各方当事人及上诉人，距离现在已经将近两年，早已超过15天的上诉期限。答辩人开始认为判决生效后上诉人及一审被告能够支付工程款，在其一直推脱情况下，答辩人无奈不得已申请强制执行，上诉人接到申请执行通知后，为拖延执行，找到漏洞提起上诉，意图抵制执行机关的强制执行。二、上诉人称其与***系挂靠关系不成立，其二者系分包关系。上诉人称其与***之间系挂靠关系，而***说二者系承包关系（一审判决书第四页中部)，施工合同中加盖了上诉人的公章，施工过程中***代表上诉人执行合同中事务，至于他们二者之间的关系也只有他们最清楚，而二者陈述相互矛盾，而就这一事实上诉人具有举证责任，但其并不能证明，可见上诉人主张的挂靠是不成立的。三、涉案工程上诉人系工程承包人，而答辩人是实际施工人，一审判决上诉人承担连带责任符合事实和法律。涉案工程系上诉人从发包人辽***地产开发有限公司承包，其作为工程的承包人，又将工程承包给无资质的自然人***，而答辩人作为实际施工人，有权要求其承担工程款支付责任，一审判决适用法律正确。四、上诉人诉称土方挖掘运输排放工程合同，没有四建公司**，不是事实。2018年6月上诉人与答辩人签订的《土方挖掘运输排放工程承包合同》中明确显示有辽阳市第四建筑工程公司加盖的公章，***个人签的字，可见其陈述不是事实。况且该工程上诉人系总承包人，如果其不意涉案工程分包给答辩人，答辩人根本无法施工，说明分包给答辩人施工这一事实，其知情和认可的。五、上诉状中上诉人提供的其他省份的文件对本案不具有法律效力，况且即使从该文件上看上诉人不承担责任的理由，正好成为其承担责任的依据。上诉人上诉依据的广东省和福建省高院文件，不管其是否真实，其对本案都不具有法律效力，其不属于司法解释也不属于行政法规，而且又是外省文件，没有任何意义。况且其提供的文件中明确提出挂靠人以被挂靠人名义对签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。而本案中工程合同是以上诉人名义与答辩人签订，合同中有上诉人公章，根据上诉人提出的不承担责任依据来看，上诉人也应当承担连带责任。六、施工合同是已经实际履行完毕的有效合同，一审判决支付工程款，符合事实和法律。施工合同是***代表上诉人与答辩人签订的，合同中加盖有上诉人的公章，而且已经实际履行完毕，上诉人对工程质量也从来没有提出异议，不论是从法律规定还是从合同约定，上诉人均没有理由不支付工程款。至于上诉人提到的（2021）辽10民终2317号民事判决，首先我国实行的是成文法而不是判例法，该判决只对判决事项有效力，对其他事项没有任何效力。其次两个案子的具体情况不同，适用结果当然也不相同，该判决对本案没有参照力。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法审理，驳回上诉人诉讼请求。 ***辩称，请求法院追加辽***房地产开发有限公司为被告，并让其承担全部责任。我对上诉人的上诉没有意见。 辽阳金园运输有限公司向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程欠款本金1,079,768.55元，从2018年12月30日之次日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息30,269.51元，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算到起诉时为42,154.47元，即利息为72,423.98元，本息合计共1,152,192.53元；本案全部诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定的事实：***聚一号组团项目的建设单位为辽***房地产开发有限公司，施工单位为被告四建公司。2018年6月10日，原告金园公司（乙方）与四建公司***聚一号项目部（甲方）签订《土方挖掘运输排放工程承包合同》，***代表四建公司在甲方处签字，**代表金园公司在乙方处签字。该合同约定***小学基础土方挖掘、运输排放工程，乙方自备挖掘机，运输车辆等机械，按甲方提供的设计图纸及技术要求挖掘、运输及排放。从2018年6月11日起至2018年8月10日完成，土方挖掘单价为15元/m³，为最终结算单价，工程款在工程结束验收合格后，在2018年12月30日前甲方一次性付清。2019年11月12日***在《逸夫小学欠辽阳金园运输有限公司运费等明细表》上签字，合计金额为326,556.00元。其中该明细中第3项和第15项的费用300.00元和94,560.00元与本案工程无关。2020年5月4日，被告***、**签字出具《土工工程量确认单》，该确认单显示工程名称为***聚一号组团工程，施工单位为四建公司，分包单位为金园公司，工程量合计为50,214.17m³。按合同约定的承包单价15元/m³，计算工程款为753,212.55元。2018年7月19日被告***支付原告金园公司10万元，2019年1月18日，被告***支付原告金园公司10万元。一审法院所确认的上述事实有原告提供的《土方挖掘运输排放工程承包合同》、土方工程量确认单、逸夫小学欠辽阳金园运输有限公司运费等明细、辽宁省建筑市场监管公共服务平台公示信息、照片，被告提供的转款凭证、现金收据及当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料本院已经开庭举证、质证和一审法院审查，可以采信。 一审法院认为，被告***以四建公司***聚一号项目部及***个人的名义与原告金园公司签订了《土方挖掘运输排放工程承包合同》，原告金园公司已经实际履行了合同的义务，虽未进行验收，但是被告对工程质量并未提出异议，且该工程建筑经后续施工已经封顶，***应支付相应的工程款。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”被告四建公司为获得利益违法分包给不具有建筑施工资质的自然人***，由此产生的债务，应承担连带责任，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。原告主张的工程款中包含其他公司承建的工程产生的费用94,860.00元，该部分工程款与被告四建公司无关，***个人在确认单上签字，应由***个人承担给付工程款的责任。原告自认已经收到被告支付的工程款20万元，但称其中10万元系支付94,860.00元的工程款，因二者数额不一致，且原告未举证予以证明，故应认定为支付的案涉工程的工程款。被告***和四建公司尚欠原告金园公司工程款784，908.55元，因确认单上未约定给付工程款的日期，故原告主张的利息应自原告主张权利之日起即2020年9月8日之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四之规定、判决：一、被告***给付原告辽阳金园运输有限公司工程款879,768.55元及利息（自2020年9月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告辽阳市第四建筑工程公司对上述784,908.55元工程款及利息承担连带责任；三、驳回原告辽阳金园运输有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。案件受理费15,170.00元，已减半收取7585.00元，由被告***、辽阳市第四建筑工程公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。 本院认为，上诉人辽阳市第四建筑工程公司主张其与被上诉人***双方系挂靠关系且签订有挂靠协议，但经本院依法释明后，未能在指定期限内提交挂靠协议，故其应承担举证不能的法律后果。 被上诉人***以辽阳市第四建筑工程公司的名义与被上诉人辽阳金园运输有限公司签订了《土方挖掘运输排放工程承包合同》，并加盖了辽阳市第四建筑工程公司***聚一号项目部的公章，辽阳金园运输有限公司实施的工程亦为辽阳市第四建筑工程公司承建的工程的一部分，被上诉人辽阳金园运输有限公司有理由相信***有权代表辽阳市第四建筑工程公司。上诉人辽阳市第四建筑工程公司将案涉工程违法分包给不具备建筑资质的个人，其作为违法分包人，应当对拖欠的工程款承担连给付责任。 综上所述，辽阳市第四建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,170.00元，由上诉人辽阳市第四建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　** 二〇二三年二月十七日 法官助理　** 书 记 员　**