辽阳市第四建筑工程公司、辽***房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽10民终1567号 上诉人(原审原告，反诉被告)：辽阳市第四建筑工程公司，住所地辽阳县首山镇人民街74号。 法定代表人：***，系公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁法旨律师事务所律师。 上诉人(原审被告，反诉原告)：辽***房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区中华大街188号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁冠信律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1974年8月22日出生，汉族，住辽阳市白塔区。 上诉人辽阳市第四建筑工程公司因与上诉人辽***房地产开发有限公司，原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2021）辽1002民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2022年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人辽阳市第四建筑工程公司的委托诉讼代理人***与上诉人辽***房地产开发有限公司的委托诉讼代理人**，原审第三人***到庭参加了诉讼。 本院认为，辽***房地产开发有限公司与辽阳市第四建筑工程公司就案涉工程签订两份施工合同，辽阳市第四建筑工程公司作为承包人，有权依据合同约定提起诉讼向辽***房地产开发有限公司主张工程款。二审中，***亦当庭陈述，认可辽阳市第四建筑工程公司作为原告就案涉工程欠付款项提起诉讼。据此，辽阳市第四建筑工程公司作为原告提起本案诉讼，并无不当。原审判决以证据不足驳回当事人的诉讼请求，又另行赋予当事人“待证据充分后，另行主张诉讼权利”不当。 关于工程量及欠付工程款的数额，人民法院应首先就两份合同是否存在实质性差异、两份合同的效力、应以哪份合同作为计算工程款的依据进行认定，若无法直接采用约定的固定价款，应根据民事诉讼证据规则依当事人的申请启动司法鉴定程序，司法鉴定过程中，***对鉴定材料组织质证。 关于辽***房地产开发有限公司反诉主张的违约责任，若辽阳市第四建筑工程公司确实存在违约行为，因两份合同关于违约金的约定存在差异，应结合前述合同效力的认定采用相应的违约金条款。 综上，原审判决基本事实认定不清，本案应当撤销原判，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2021）辽1002民初3276号民事判决； 二、本案发回辽阳市白塔区人民法院重审。 二审案件受理费辽阳市第四建筑工程公司预交114,769元，辽***房地产开发有限公司预交30,995元，分别予以退还。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　高　鹏 二〇二二年十一月十四日 法官助理　*** 书 记 员　***