阜新市宜安建筑工程有限责任公司、阜新兴光房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽09民再6号

原审原告：阜新市宜安建筑工程有限责任公司，地址：阜新经济开发区科技路8号507室。

法定代表人：尚某，系公司经理。

委托诉讼代理人：张某，系该公司职工。

委托诉讼代理人：王某，系该公司员工。

原审被告：阜新兴光房地产开发有限责任公司。

地址：阜新蒙古族自治县凯旋国际公馆。

法定代表人：张某，系公司经理。

委托诉讼代理人：于某，辽宁方祥律师事务所律师。

原审原告阜新市宜安建筑工程有限责任公司（以下简称宜安公司）与原审被告阜新兴光房地产开发有限责任公司（以下简称兴光公司）建设工程施工合同纠纷一案，阜蒙县人民法院做出（2017）辽0921民初1861号民事判决，宜安公司不服该判决，向阜新市中级人民法院提出上诉，阜新市中级人民法院于2020年12月25日做出（2019）辽09民终659号民事判决，宣判后，因本院院长发现该判决错误，经阜新市中级人民法院审判委员会讨论决定，做出（2021）辽09民监2号民事裁定书，裁定中止原判决的执行，由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭审理了本案，原审原告宜安公司的法定代表人尚某、委托诉讼代理人张某、王某，原审被告兴光公司的委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宜安公司再审请求：一、要求撤销一、二审判决，二、要求兴光公司给付工程款15272001.45元，庭审时，认为原来计算错误，变更诉求要求兴光公司给付尚欠工程款14461264.23元。事实与理由与一审时一致。

兴光公司辩称，一、1、认为以结算面积为由改判缺乏事实依据。该判决确认的面积不是双方的结算依据2、本案无法单纯以施工面积计算工程价款，本案双方当事人签订的合同为综合单价包干合同，非总价包干合同，根据合同约定，工程完工后要根据定额计算规则计算实际建筑面积，按照合同约定的综合单价加上设计变更、签证总价款，作为本工程最终结算价，根据上述规则双方经充分协商已经形成了共同签字确认的工程结算书，我方已经按时向原审原告支付全部的工程价款，在本案诉讼过程中原审原告申请鉴定，但只鉴定了实际建筑面积，而设计变更部分发生的工程款未能鉴定。关于实际建筑面积的鉴定总数为27978.53平方米（不是659号判决确认的27969.54平方米）其中包括图纸面积25421.68平方米，设计变更增加面积2556.85平方米。而图纸面积中也包含了设计变更因素，如地下室的建筑面积，根据证据显示地下室也属于设计变更部分。根据双方合同约定设计变更部分应按08定额进行调整，原审原告以面积拟定结论主张工程价款产生了工程款的重复计算与合同约定不符。所以即使图纸面积中也含有设计变更的情况下，无法单纯根据面积计算工程价款。3、正是由于设计变更的定额鉴定直接关系到本案工程款的结算，所以设计变更的定额鉴定至关重要。在长达4年多的诉讼中，由于原审原告向各个鉴定机构提出无理要求，导致法院四次更换鉴定机构均形成退鉴，现在在原审原告已经明确表示拒绝鉴定的情况下，应该按照原双方当事人签订的工程结算书来认定案件事实。4、659号判决适用法律错误，该判决对一审判决已经查明的事实予以确认，在二审没有新证据，双方当事人已经进行结算的情况下，更改结算数据没有法律依据，而且判决思路和法律逻辑性均存在错误。5、该判决对诉讼费的分担显失公平。

二、就原审原告对1861号判决提出的上诉意见进行答辩。一、阜蒙县你1861号判决认定事实清楚，证据确实充分，原审原告的上诉主张无事实依据。1、双方当事人签订的合同不违反法律规定，合法有效。原审原告以此合同作为主张工程款的依据一审起诉时对该合同的效力也未提出异议，且举证了中标通知书，双方通过办理招投标手续后签订的施工合同已经实际履行完毕，无论是案件的审理还是鉴定均应依据合同。双方当事人都将该合同及其附件《凯旋公馆一期工程预算编制说明》作为证据。2、双方当事人最终确认的结算工程款价位3448.4131万元。已经全部支付完毕。二、原审原告无视双方当事人合同约定的结算方式，在放弃设计变更鉴定的基础上，无法计算工程价款，其主张也无证据支持（具体理由详见书面，刚才在对659号判决提出意见时也已经做出说明）。三、原审判决适用法律正确，原审原告的上诉主张无法律依据，原审原告自己举证了中标通知书，其全部施工行为也均是依据合同施工，司法实践中也不存在着原审原告所谓的“白图”，这就是正式图纸，只不过没有晒图着色，在工期紧急的情况下经常使用这样的图纸，原审原告也是依据这样的图纸进行工程价款的结算。四、关于房屋建筑面的计算基础，本案系建筑工程施工合同纠纷，所以应以合同为依据计算工程款项，原图纸施工面积乘以合同单价，但必须要考虑变更签证部分，并按08定额分别进行增加或减少。五、因原审被告不拖欠原审原告工程款，所以其主张的利息损失无事实和法律依据。六、对原审原告在上诉状中列举的其他各项主张，原审被告均不认可，2014年11月原审原告自己报送的工程价款总数为37888839.00元，由于存在只算增项不算减项，高估冒算工程量失误的，最终核定结果为33426179.00元，而此时，甲方拨款已经超出上述数额。其中380万元没有发票。结果原审原告要求我方拿税钱才能补开发票，我方又被迫垫付448822元税款。至此，原审被告拨付的工程款总数已经达34484131元。我们是按照这个数据双方又重新编制的工程结算。并作为最终结算价格。关于建行计算的实际建筑面积，我方也有不同意见，由于专业性较强，我们已书面答辩状形式提交法庭。现就不一一赘述。七、对于原审原告提到的工期延误费、取费差价、每平米增加50元、人工费调整、材料调差、断桥与铝合金差价围墙等我们在书面的答辩状中均有具体的答辩理由。双方已经进行实际结算的情况下，原审原告单方推翻结算结论，原审原告强行要求司法鉴定，长达4年时间想鉴定机构提出无理由要求，在得不到满足的情况下，要求法院无休止的更换鉴定机构，背离了人民法院审理案件的公正、效率原则。原审原告上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。

宜安公司向一审法院起诉请求：一、支付原告各项工程款人民币1527.200145万元；二、依法判决被告赔偿原告工程款总额的利息381.75万元，计算起止期间2013年11月20日起至本案执行完毕；三、案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告阜新市宜安建筑工程有限责任公司与被告阜新兴光房地产开发有限责任公司办理招投标手续后于2012年2月20日签订了阜蒙县兴光凯旋国际公馆一期11#、12#、13#、14#楼的《建筑工程施工合同》。合同约定：工程项目批准文号为阜蒙发改发(2011)140号；原告承包范围及内容为施工图纸中土建、水暖、电气全部内容；开工日期2012年3月1日；竣工日期为2012年12月31日，工期总日历天数为306天；工程质量标准为合格；组成合同的文件包括九件，并特别约定；双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同组成部分。在通用条款中，适用制定合同条款一般规定及特殊规定。该合同约定发包、承包工程建筑面积为23921.40m3；总工程合同价款为3264.70589万元。对合同价款的调整因素约定为：建筑面积以实际双方确认面积结算，设计变更部分执行《2008计价定额》材料价格及人工实行价格计算。原告于2011年8月30日开工，2013年11月20日验收合格交付使用，实际发生工期为806天。2014年11月原告报送工程总价为3788.8839万元，被告审核后告知原告只算增项不算减项、高估冒算、工程量计算失误，被告最终核对结果为3342.6179万元。原、被告在2014年11月经协商形成由双方签字的《建筑安装工程结算书》，确认工程款为3448.4131万元，并作为工程最终结算价款，被告已将此款给付原告。之后，原告反悔，认为有部分工程项目的结算规则和计费标准违反国家规定和行业规范，并要求重新结算，诉至一审法院。

在本案重审过程中，原告阜新市宜安建筑工程有限责任公司提出鉴定申请，要求对兴光凯旋国际公馆一期11#、12#、13#、14#楼工程竣工后实际建筑面积以及四栋楼设计变更施工发生的工程款数额进行鉴定。经阜新市中级人民法院委托由中国建设银行股份有限公司阜新分行进行鉴定，2018年4月12日对实际建筑面积作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论(答复函补正后)为：27978.53m2(其中图纸面积25421.68m3，设计变更增加面积2556.85m2)。同时，中国建设银行股份有限公司阜新分行对设计变更施工发生的工程款的鉴定予以退回，退回理由是“鉴于在开展第一项鉴定工作时，当事人对我造价鉴定机构及工作人员，提出较大质疑，导致鉴定机构和当事人在后期的鉴定工作中较难配合，影响鉴定工作顺利开展”。之后，原告阜新市宜安建筑工程有限责任公司再次提出申请，要求对四栋楼设计变更施工发生的工程款数额进行鉴定，经阜新市中级人民法院委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，但因鉴定费收费标准问题，鉴定申请人与鉴定机构产生分歧，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司将鉴定予以退回。后根据原告申请，经阜新市中级人民法院委托辽宁长城工程造价咨询有限公司对设计变更的工程款数额再次进行鉴定，亦因鉴定费问题未达成一致，辽宁长城工程造价咨询有限公司退回鉴定。至此，原告放弃了对设计变更发生工程款的鉴定申请。

一审法院认为：原、被告均具有合法有效的资质，双方在经招投标后签订《建设工程施工合同》，并已实际履行，该合同合法有效。双方都应按照合同约定，自觉履行各自的义务。本案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系综合单价包干合同，非总价包干合同。根据合同约定，工程完工后要根据定额计算规则计算实际建筑面积，按照合同约定的综合单价，加上设计变更、签证总价款，做为本工程最终工程结算价。根据上述规则，原、被告双方经协商已形成了由双方签字确认的《建筑安装工程结算书》，被告已按此结算时向原告支付了工程款。在诉讼过程中，原告申请对工程竣工后实际建筑面积以及四栋楼设计变更施工发生的工程款数额进行鉴定，但只鉴定出了实际建筑面积，而设计变更部分发生的工程款未能鉴定。关于实际建筑面积的鉴定，该鉴定结论四栋楼实际建筑面积为27978.53m3，其中包括图纸面积25421.68m，设计变更增加面积2556.85m3，而图纸面积中，亦包含了地下室的建筑面积，根据证据显示，地下室亦属于设计变更部分。按照双方合同约定的价款调整因素，设计变更部分应按《2008计价定额》计算材料价格及人工费价格。

原告以该鉴定结论主张按建筑面积计算工程价款，会产生工程款的重复计算问题，与合同约定不符，故对原告的该项请求，不予支持。对于原告主张的冬期施工费、增加50元/平方米、围墙、保安亭、广告牌等费用，根据结算报告显示，双方已经进行了结算，原告再请求被告支付该费用，理由不充分，证据不足；原告主张的工程延误费、三类与四类取费差价、人工费调整、甲供材高于市场差价、断桥与铝合金差价、养老保险统筹等费用，亦证据不足，不能支持。

一审法院判决：驳回原告阜新市宜安建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费15.4307万元，由原告阜新市宜安建筑工程有限责任公司承担。

宜安公司不服一审判决，上诉请求：1、请求确认双方所签《建设工程施工合同》因违反《建筑法》、《招标投标法》强制性和禁止性规定而为无效合同；2、请求依法判令被上诉人支付拖欠工程款7,991,060.07元；3、请求判令被上诉人支付其拖欠工程款期间利息损失2,011,355.37元。

二审法院认定事实：二审期间，双方当事人均没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为，双方当事人所签订的《建筑工程承包合同》是在平等自愿协商一致的前提下签订的，不违反法律规定且已履行了合同的主要条款，双方只是在结算上产生分歧，但并不能影响合同效力，故对上诉人要求确认合同无效的主张不予支持。对于双方争议较大的实际建筑面积问题，双方虽然在合同中约定了“建筑面积以实际双方确认面积结算”，但在双方意见不一致存在分歧，而法官掌握的知识不能自行判断得出结论时，按照通常惯例应由第三方进行鉴定并采信鉴定结论。本案中经鉴定实际建筑面积27,969.54m，双方结算面积22,788㎡，未结算面积5181.54㎡（含设计变更增加面积2,547.85㎡）。在此情况下原审法院依旧以双方进行了“结算”为由判决驳回宜安建筑的诉讼请求不当，应予改判。但对于上诉人宜安建筑要求兴光房地产按全部未结算面积以平米单价包干标准给付工程款的请求不予支持。

理由是：未结算面积中含有因设计变更增加面积2,547.85㎡。对于因设计变更产生的工程款，双方在合同中已有明确约定按照2008计价定额结算。而该部分工程款数额的确定，需要专业技术部门的鉴定结论，故本院在本案中不予支持，待当事人有证据后可另诉解决。但对于不属于设计变更而又未结算施工图面积2633.69㎡，理应按双方约定的平米单价给付工程款3,607,788.8元（11#楼每平米单价1350元，未结算面积446.76平米，拖欠工程款603,126.00元；12#楼每平米单价1370元，未结算面积704.04平米，拖欠工程款964,507.2元；13#每平米单价1360元，未结算面积313.02平米，拖欠工程款425,707.2元；14#每平米单价1380元，未结算面积1,169.89平米，拖欠工程款1,614,448.2元）及拖欠期间的利息。综上所述，宜安建筑的部分上诉请求成立，予以支持。

二审法院判决：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921民初1861号民事判决；二、被上诉人阜新市兴光房地产开发有限责任公司给付阜新市宜安建筑工程有限责任公司拖欠工程款3,607,788.8元及利息（自2014年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至执行日止，利率按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费154,307元，阜新宜安建筑工程有限公司与阜新兴光房地产开发有限公司各负担77153.5元。二审案件受理费154,307．元，由阜新兴光房地产开发有限公司负担77153.5元。

本院再审期间，当事人围绕再诉请求未提交新的证据。本院依据在案证据及当事人陈述，对争议事实查明如下：关于建筑面积问题：中国建行阜新分行出具的建阜鉴字【2018】002号工程造价鉴定意见书显示鉴定实际建筑面积27,969.54m，双方合同结算面积22,788㎡，未结算面积5181.54㎡（含设计变更增加面积2,547.85㎡），扣除按照合同约定设计变更部分按照2008计价定额计算人工费和材料款外的面积外，尚有2633.69㎡建筑面积，该面积中含14#楼新增地下室面积718平米、外墙回缩50毫米导致建筑面积缩小288平米未扣除、以及飘窗面积、空心柱、附墙垛、机房坡屋顶等按照合同不应该计算在建筑面积里并按照08定额或平米单价计算工程款进行了结算，因此该部分面积为重复计算。

另查明：按照合同约定，设计变更部分工程款系工程款结算时的单列项。其他再审查明事实与原一审查明事实一致。

本院再审认为，结算后是否尚欠工程款是本案审理的焦点问题，确定案涉建筑面积是本案的关键。该案中案涉的面积有合同约定面积、合同结算面积、鉴定结论中的建筑面积及设计变更增加面积。首先从审理查明事实来看，合同约定面积系双方签订合同时的预估面积，实际建筑面积以最终结算面积为准，因此该合同约定面积对本案是否欠付工程款没有实际意义；二，关于设计变更增加面积，设计变更面积增加但工程款不一定增加，这是建筑行业常识。且合同约定设计变更部分按照08定额计算人工费和材料款，所以这部分的面积增加与否都不能作为欠付工程款的依据；三，所谓鉴定结论中建筑面积比合同结算面积多2633.69平米，是因为鉴定机构没有按照合同约定的计算依据计算建筑面积，出现重复计算问题，因此，鉴定结论中的建筑面积与合同结算面积不属于按照同一种计算依据得出的结论，不能简单相加减，该鉴定结论得出的建筑面积对于是否欠付工程款没有证明意义，故该鉴定结论数据不应被采信。退一步讲，假如宜安公司与兴光公司在2014年11月份结算确实有误，宜安公司要求重新算账，也应当对整体建筑面积及工程款按照同一计算依据进行鉴定，才能得出最后的工程款数额，因标准不一、不能在原结算的基础上继续计算。本案经过几次审理，宜安公司终因鉴定费缴纳问题放弃了相关鉴定。故，其诉求缺乏事实和法律依据，一审法院（2017）辽0921民初1861号民事判决驳回宜安公司的诉求，并无不当。

综上，本院（2019）辽09民终659号民事判决对于建筑面积的认定有误导致判决结果错误，应予纠正。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条、第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2019）辽09民终659号民事判决。

二、维持阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921民初1861号民事判决。

二审案件受理费154307元，由阜新市宜安建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　丽

审判员　陈　鹏

审判员　陈　垠

二〇二一年五月十三日

书记员　贾奥宇