锦州市华兴建筑安装公司与包殿国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽07民终1028号

上诉人（原审原告）：锦州市华兴建筑安装公司，住所地辽宁省锦州市凌河区锦义街139号。

法定代表人周正伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：滕英才，男，1943年2月5日出生，汉族，该公司法律顾问，现住辽宁省锦州市古塔区延安路二段10-18号。

委托诉讼代理人：苏海福，男，1948年9月6日出生，满族，该公司法律顾问，现住辽宁省锦州市凌河区上海路五段1-18号。

被上诉人（原审被告）：包殿国，男，1955年11月25日出生，汉族，公司职员，现住吉林省长春市绿园区。

委托诉讼代理人梁保太，男，1948年10月17日出生，汉族，吉林省超睿建设集团法律顾问，现住辽宁省锦州市凌河区龙江南里139-41号。

上诉人锦州市华兴建筑安装公司因与包殿国建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第00390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦州市华兴建筑安装公司的委托代理人苏海福、滕英才，被上诉人包殿国的委托代理人梁保太，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

锦州市华兴建筑安装公司上诉请求，一、请求撤销2015（凌河）民二初字第00390号民事判决，发回重审或改判被上诉人包殿国给付劳保统筹款224954元；二、一、二审诉讼费由被上诉人包殿国承担。事实与理由：原审回避了劳保统筹款包含在工程款的事实并认定我公司没有直接收缴劳保统筹款的主体资格，驳回我公司的诉讼请求，在认定事实、采信证据、适用法律法规上存在错误，一、上诉人认为，本案的争议焦点在于112建筑物（科研楼）的工程款中是否包含劳保统筹款，以及我公司是否有向包殿国主张该费用的资格。首先，2016年1月28日锦州市建筑企业劳保统筹办公室出具的”关于建设工程社会保障费的性质和使用说明”已说明了规费（包含劳保统筹费）不同于企业管理费，企业管理费不包含规费。企业管理费在本案中是项目经理即被上诉人应向上诉人交纳的费用，此种费用是被上诉人挂靠、借用上诉人资质进行施工由此使上诉人产生的相关管理费用。而包含在规费中的劳保统筹费用则是在工程预算时就包含在工程造价中的，应由企业在计算取得后向相关部门缴纳的费用。一审判决将劳保统筹款是否包含在管理费用中作为一个焦点，但在其后的论述中并未形成一个结论性意见，而是直接以”因施工合同中明确约定被告按照科研楼工程总价值9%向原告交纳管理费，除此之外未约定被告还需向原告交纳其他费用”一句话了事。直接回避了工程款中包含劳保统筹款且劳保统筹款并不包含在企业管理费中这一事实，且混淆了两个概念，即企业管理费应由包殿国向上诉人交纳，而劳保统筹款则应由施工企业在记取后，作为向有权部门交纳的相关费用。本案的劳保统筹款包含在112建筑物工程的工程款中，因经年诉讼后作为工程款直接判决给了包殿国，而根据法律规定，包殿国无权持有该笔费用。其次，对于上诉人是否有权向包殿国主张劳保统筹款这一焦点，根据锦州市建设工程造价管理站出具的”关于施工企业规费记取标准使用的请示报告回复”载明，施工企业在办理相关事项后，应按照规定的规费费率计取（即计算和取得）各项规费，取得后作为施工企业向政府和有关部门必须缴纳的费用。即上诉人需先取得包含在工程款中的劳保统筹费用，才能将上述费用按照规定进行缴纳，而非先行垫付再缴纳。故上诉人方有权取得劳保统筹费用，当然有权向包殿国主张该费用。该笔费用应作为企业职工的福利劳保费用，包殿国无权持有该笔费用。相关证据如下：1、112建筑物（科研楼）工程施工总额为5919848.93元，包含劳保统筹款224954元。上诉人提供的《取费程序表》5张，是计取该工程取费的依据。《取费程序表》中明确记载了劳保统筹款数额。5919848.93元工程款在包殿国历次诉华兴机电有限公司的诉讼中，被法院确认的工程施工总造价，该笔工程费在扣除上诉人的管理费后，均被包殿国领取，包殿国无权占有劳保统筹款。2、上诉人具有房屋建筑工程总承包企业三级资质，是合法收取规费资格的单位，具有取费证，及辽宁省施工企业规费计取标准（证据三）。3、锦州市建设工程造价管理站2015年11月23日为我公司的请示报告回复（证据五），证明：施工企业计取规费应具有”施工企业向政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用（即五险）。上诉人具有取费证，故有权计取劳保统筹款。4、锦州市建筑企业劳保统筹办公室2016年1月28日出具的《关于建设工程社会保险法的性质和使用说明》，双方质证时均提出要求出庭作证，而一审法院未予同意。该说明证明，劳保统筹费与企业管理费为不同的收费，劳保统筹为规费，规费应由施工企业收缴后上交政府和相关权力部门，证明上诉人有向包殿国主张劳保统筹款的资格。上述证据足以证明上诉人具有收取劳保统筹费的资格，我方的收取并非代替政府权力部门行使行政权，而是作为施工企业在计取上述费用。112建筑（科研楼）工程5919848.93元的工程款中224954元的劳保统筹费，应由上诉人收取，不应由被上诉人占有。二、原审适用法律错误。1、原审判决书载明：”对双方于2012年6月19日签订的包殿国同意在施工的641办公楼工程款中的劳保统筹部分由华兴建安公司收取，总金额为224954元，待641厂将所欠工程款全部给付之后由华兴建安公司扣除的协议，梁保太主张依未经包殿国授权。””关于原告主张依据2012年6月19日的协议书认定……不予支持”的论述，违背了该协议的真实性。该协议不仅有梁保太替包殿国的签字，同时还有梁保太的个人亲笔签字，一审判决对此事实未予认定，对该协议梁保太的个人签字的法律责任未予确认是错误的。梁保太一直作为包殿国的代理人，而且是全权代理包殿国，为其与641厂、华兴建安公司打官司。因我公司与包殿国的挂靠关系，包殿国必须以我公司名义向641厂主张工程款，这也说明了为何梁保太手中会有我公司的委托书，实际上，历年历次的诉讼，梁保太均是在为包殿国的利益出庭诉讼，最终的受益人均是包殿国而非我公司。这一事实梁保太在法庭上承认：从包殿国与641厂发生纠纷，就一直为包殿国做代理人，长达四年之久，有历次法院判决书为证。即使梁保太代包殿国签字的行为没有得到授权，梁保太的代理行为也符合《中华人民共和国合同法》第四十九条：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定。梁保太作为包殿国的全权代理人，参加并代理了包殿国与641厂、华兴建安公司的历次官司，并经常代表包殿国到华兴建安公司查阅材料，足以证明我公司有理由相信梁保太为包殿国的签字并由梁保太本人签字的法律效力。2012年6月19日，双方就”劳保统筹费”所签订的协议是我公司与包殿国进行沟通后形成的，该协议合法有效。在一审审理时，在梁保太仍然作为包殿国代理人出庭应诉的情况下，梁保太与包殿国恶意串通，否认了其签字的效力，损害了我公司职工及国家利益。梁保太作为完全民事行为能力人，又为法律工作者，签字的法律效力及产生的后果，其是清楚的，必须承担责任。原审对该协议不予认可明显置真实情况于不顾，罔顾事实，也是违反法律规定的。2、原审判决以《锦州市建筑安装工程社会保障和劳动保险管理办法》第五条为依据，认定上诉人没有直接收缴劳保统筹款的主体资格，作出对我方诉讼请求不予支持的判决属于适用法律错误。该办法是2004年12月25日制定，2004年12月29日印发，自公布之日起实施，一审法院将2000年10月18日签订的工程合同（约定2001年10月1日竣工；2002年1与30日作出决算），适用2004年12月29日生效的地方性法规，作为上诉人不具备主体资格并驳回上诉人请求的依据，对地方性法规的实际执行单位所作出的回复和说明弃之不顾，是对事实的践踏。本案所争议的劳保统筹费是发生在2002年1月30日之前的，在工程决算时已经产生，取费的规定符合当时法律的规定，应由上诉人先行收取。用2004年的文件去约束2000年至2002年期间发生的事实，是适用法律错误。一审判决规避了劳保统筹款包含在工程款中这一根本性问题，属认定事实和适用法律错误。一审判决将本应属于企业职工福利的劳保统筹费用变相判决给了不应占有该笔费用的包殿国，使企业职工遭受了损失，更侵害了国家和集体利益。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

包殿国辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。双方施工合同中未约定劳保统筹款内容，现要求劳保统筹款于法无据，合同约定双方的工程款9%的管理费，甲方应该扣除的费用均在9%中，扣除9%后全部将款项拨给我方。协议书上包殿国签字并非本人所签，协议无效，上诉人依据无效的协议书要求劳保统筹款无依据。上诉人认为根据《锦州市建筑安装工程社会保障和劳动保险管理办法》（锦州市人民政府第9号）收取劳保统筹款无依据，上诉人并非劳保统筹款管理机构，不具有收取此费用的主体资格。《取费程序表》只能计算工程造价时有用处，双方签订的施工合同才是收费的依据。

锦州市华兴建筑安装公司向一审法院诉称，原告于2000年10月18日与第三方辽宁华兴机电有限公司（原641厂）签订《建设工程施工合同》承建第三方的科研楼工程。2000年10月20日原告与公司第二项目经理部包殿国签订《建设工程施工合同书》，将承建的第三方”科研楼”工程由包殿国项目部承建（实际为挂靠），公司按照”科研楼”工程总值收取9%的管理费。依我公司与辽宁华兴机电有限公司”科研楼”工程结算的取费标准核算（决算）工程总价值为5919848.93元。其中劳保统筹资金为224954元。”科研楼”施工过程中，第三方华兴机电公司先后拨款4908814.55元，原告依与包殿国所签合同扣留9%的管理费后，均由包殿国支取。工程结束后华兴机电公司尚欠工程款1011034.38元，经锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00636号民事判决书，判决华兴机电公司在扣除我公司9%的管理费后，给付包殿国922062.53元，致我公司应收取的”劳保统筹”费224954元，被包殿国领取。依据锦州市关于”劳保统筹”相关文件的规定和我公司与华兴机电公司关于”科研楼”取费程序表的取费标准核算该工程的劳保统筹，应由我公司收缴，不应由包殿国个人获得。且包殿国于2012年6月19日与我公司签订协议，将641厂办公楼（即科研楼）工程款中的劳保统筹部分由我公司收取，资金额为224954元。该款由641厂将所欠工程款全部付清后，由我公司扣除。并由包殿国全权代理人梁保太签字及其代为包殿国签字。上述事实足以证明辽宁华兴机电有限公司”科研楼”工程总价值中的”劳保统筹”224954元，应归我公司收取，不应由包殿国个人获得，故我公司诉至法院，请求判决被告包殿国给付我公司承建的辽宁华兴机电公司”科研楼”，工程劳保统筹款224954元；被告承担本案各项费用。

一审法院认定事实：2000年10月18日，辽宁华兴机电有限公司（即原国营第六四一厂，以下简称”机电公司”）与原告锦州市华兴建筑安装公司（以下简称”华兴公司”）签订建设工程施工合同，合同约定国营第六四一厂将112建筑物（科研楼）工程承包给原告华兴公司建设施工，工程内容包括土建、装修、给排水、采暖、电气照明。同年10月20日，华兴公司第二项目经理部包殿国（承包方、乙方）与原告华兴公司（发包方、甲方）签订建筑工程施工合同书，载明按照甲方与建设单位签订的科研楼工程、《建设工程施工合同协议条款》之内容，结合本工程的实际情况，经公司反复研究并争得建设单位同意决定此项工程由公司第二项目经理部承包。双方约定：一、收费标准：乙方按照科研楼工程总值的9%向甲方交管理费（含：税金、行业管理费等）……三、甲方责任：款拨付方式：建设单位拨付的工程款由甲方财务入帐，扣除乙方应缴部分其余部分拨给乙方，甲方不得随意占用。……被告包殿国曾起诉华兴公司、机电公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月4日作出（2014）凌河民二初字第00017号民事判决，判决华兴公司给付包殿国工程款2021.24元[4908814.55元×（1-9%）-4465000元]及利息等项。后包殿国上诉，锦州市中级人民法院于2014年12月15日作出（2014）锦民二终字第00636号民事判决，改判机电公司给付包殿国工程款922062.53元[5919848.93元×（1-9%）-4065000元-400000元]及利息、垫付诉讼费等款项。两审判决主文中的工程款数额均扣除了原、被告之间约定的工程款9%的管理费。又查明，原告华兴公司提供的原告（甲方）、被告（乙方）于2012年6月19日签订的”经双方商定，包殿国负责施工的641厂办公楼工程款中的劳保统筹部分由华兴建安公司收取，总金额为224954元。该款待641厂将所欠工程款全部付清之后由华兴建安公司扣除。”的协议书，甲方加盖了锦州市华兴建筑安装公司公章；乙方梁保太代包殿国签字。在本案审理过程中，被告委托代理人梁保太称其在协议上签字时未经过包殿国的授权。另查明，2015年11月18日，原告向锦州市建设工程造价管理站提交请示报告，提请该工程造价主管部门解释说明施工企业规费计取标准中的社会保障费应由施工企业所有，用于给企业职工上缴各种保险（五险）。同年11月23日，锦州市建设工程造价管理站向原告出具了关于施工企业规费计取标准使用的请示报告的回复，载明”施工企业应以独立法人资格，申请施工企业规费计取标准。经核定的规费计取标准，是编制施工图预算、投标报价、签订施工合同、办理竣工结算的依据；施工企业办理上述事项应出示施工企业规费计取标准，并按核定的规费费率计取各项规费，作为施工企业向政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用（包括：工程排污费，养老保险费，失业保险费，医疗保险费，生育保险费，工伤保险费，住房公积金，危险作业意外伤害保险费）。”2016年1月28日锦州市建筑企业劳保统筹办公室出具”关于建设工程社会保障费的性质和使用说明”，载明”根据建设部、财政部、辽宁省建设厅、财政厅《建设工程费用组成》规定：间接费由企业管理费和规费组成。规费中含社会保障费，规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用。社会保障费由养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费组成即”五险”，用于建筑施工企业为企业职工向税务部门缴纳”五险”所用。建设主管部门为施工企业核发的规费计取标准（即取费证）是企业的计费依据。规费不同于企业管理费，管理费有13项内容，不包括规费。规费是专项用费，是企业必须向相关部门缴纳的费用，不得挪为它用。”

一审法院认为，原、被告之间签订的建筑工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应予保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是原告主张的劳保统筹款是否包含在双方签订的施工合同中约定的9%管理费中以及原告有无主体资格向被告主张该项费用。因施工合同中明确约定被告按照科研楼工程总值的9%向原告交纳管理费（含：税金、行业管理费等），除此之外未约定被告还需向原告交纳其他费用。关于原告主张依据2012年6月19日的协议书认定被告同意待641厂将所欠工程款全部付清之后由原告扣除一节，因本案被告委托代理人梁保太否认系受被告包殿国委托签字，且原告没有证据证明在签订该份协议时包殿国与梁保太存在委托关系，故对原告该项主张不予支持。关于原告主张经锦州市同意直接由其收缴劳保统筹款一节，原告提交的锦州市建设工程造价管理站出具的关于施工企业规费计取标准使用的请示报告的回复，只是明确了施工企业应以独立法人资格，申请施工企业规费计取标准。经核定的规费计取标准，是编制施工图预算、投标报价、签订施工合同、办理竣工结算的依据；施工企业办理上述事项应出示施工企业规费计取标准，并按核定的规费费率计取各项规费，作为施工企业向政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用；原告提交的锦州市建筑企业劳保统筹办公室出具的关于建设工程社会保障费的性质和使用说明系说明建设工程费用中的间接费用的组成、五险的组成及规费不同于企业管理费等内容，此两份证据并不能证明原告的主张，且《锦州市建筑安装工程社会保障费和劳动保险费管理办法》第五条规定，社会保障费和劳动保险费由建设单位直接向统筹机构缴纳。故原告没有直接收缴劳保统筹款的主体资格，对其该项主张不予支持。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告锦州市华兴建筑安装公司的诉讼请求。案件受理费2337元，保全费1645元，由原告锦州市华兴建筑安装公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，并对一审认定事实无异议。本院认定：一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人包殿国是否应当向上诉人锦州市华兴建筑安装公司支付224954元的劳保统筹款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人主张争议的224954元的劳保统筹款包含在其支付给被上诉人的涉案工程款之中，故应由被上诉人向上诉人返还此笔款项的理由，本案中，上诉人与被上诉人于2000年10月20日签订了《建筑工程施工合同书》，该合同是双方真实意思表示，对双方的权利义务进行了明确约定，对双方均有法律约束力，该合同并未对涉案工程的劳保统筹款进行约定，上诉人亦未能提供证明工程款中包含劳保统筹款的相关证据，故上诉人主张涉案工程款中包含劳保统筹款224954元无事实及法律依据。关于上诉人主张依其与被上诉人达成的《协议书》中约定的内容，亦应由上诉人向被上诉人收取劳保统筹款的理由，经查，该协议书上包殿国的签字非本人所签，上诉人二审庭审中陈述”协议签订时包殿国不在场”，在其提交的上诉状中亦载明”该协议不仅有梁保太替包殿国的签字……”以上事实能够证明上诉人对协议上被上诉人梁保太的签名非本人所签的事实是知情的，故对上诉人上述上诉理由，本院不予支持。关于上诉人是否有资格向被上诉人收取劳保统筹款的问题，依据现有证据，并不能证明上诉人有向被上诉人收取该劳保统筹款的主体资格，故上诉人向被上诉人索要该部分款项没有事实及法律依据。

综上所述，锦州市华兴建筑安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4674元，由上诉人锦州市华兴建筑安装公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　梅

审　判　员　　王　翔

代理审判员　　尚国之

二〇一六年十二月七日

书　记　员　　赵　歌