某某与辽宁华兴机电有限公司、锦州市华兴建筑安装公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）锦审二民终再字第00084号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）包殿国，男，1955年11月25日出生，汉族，项目经理，现住吉林省长春市。

委托代理人梁保太，锦州市七星法律服务所法律工作者。

委托代理人盖天宝，吉林行远律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）辽宁华兴机电有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区。

法定代表人程向前，该公司董事长。

委托代理人于晨、朱晓光，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）锦州市华兴建筑安装公司，住所地辽宁省锦州市凌河区。

法定代表人周正伟，该公司总经理。

申请再审人包殿国与被申请人辽宁华兴机电有限公司（以下简称机电公司）、锦州市华兴建筑安装公司（以下简称华兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）锦民二终字第00636号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于二O一五年十一月二日作出（2015）辽审三民申字第00662号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人包殿国的委托代理人梁保太，被申请人辽宁华兴机电有限公司的委托代理人于晨、朱晓光、锦州市华兴建筑安装公司的法定代表人周正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原一审法院查明，2000年10月18日，被告机电公司（原国营第六四一厂）与被告华兴公司签订建设工程施工合同，合同约定国营第六四一厂将112建筑物（科研楼）工程承包给华兴公司建设施工，工程内容包括土建、装修、给排水、采暖、电气照明。2001年12月26日，双方对电气工程进行决算，确认电气工程造价为220512.93元。2002年1月30日，双方对土建工程进行决算，确认土建工程造价为5699336元。合计工程造价为5919848.93元。2007年2月5日华兴公司出具该工程拨款对账单，确认机电公司已给付工程款4908814.55元。2007年华兴公司向锦州市中级人民法院起诉，要求国营第六四一厂给付拖欠的工程款。锦州市中级人民法院作出（2007）锦民一初字第7号民事判决书，判决国营第六四一厂于本判决生效后十五日内偿还华兴公司拖欠的工程款1011034.38元及利息。此案诉讼费29366元由原告包殿国为华兴公司垫付。宣判后机电公司不服向辽宁省高级人民法院上诉，辽宁省高级人民法院作出（2013）辽民一终字第8号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”，判决生效后被告机电公司未依判决履行合同义务，被告华兴公司申请执行，在法院执行过程中，2013年12月2日双方达成协议，协议载明“对于辽宁省高院（2013）辽民一终字第8号和锦州市中院（2007）锦民一初字第7号关于甲乙双方建筑工程施工合同纠纷的判决，甲乙双方经协商达成一致意见，双方的纠纷已得到圆满解决，不再存在任何纠纷”。又查明，2000年10月20日，华兴公司第二项目经理部包殿国（承包方、乙方）与被告华兴公司（发包方、甲方）签订建筑工程施工合同书，合同书约定按照甲方与建设单位签订的科研楼工程《建设工程施工合同协议条款》之内容，结合本工程的实际情况，经公司反复研究并争得建设单位同意决定此项工程由公司第二项目经理部承包。经双方协商，达成如下协议：一、收费标准：乙方按照科研楼工程总值的9%向甲方交管理费（含：税金、行业管理费等）。二、从开工之日起至工程竣工，此期间如出现质量、技安等问题均由乙方负责，甲方不承担任何责任。三、甲方责任：款拨付方式：建设单位拨付的工程款由甲方账务入帐，扣除乙方应缴部分其余部分拨给乙方，甲方不得随意占用……2006年12月5日被告华兴公司给包殿国出具的“办公楼主体（包殿国）从甲方拨款数额”载明合计拨款406.5万元。被告机电公司曾替原告包殿国支付材料款40万元。原告对以上两笔款项予以认可。

原一审法院认为，原告包殿国与被告华兴公司签订的《建设工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，法律应予保护。原告作为被告华兴公司承包机电公司112建筑物（科研楼）工程的实际施工人，在工程竣工并验收合格后，即视为已经履行了全部合同义务，被告华兴公司亦应按合同约定履行相应的义务，即在机电公司的工程款入账后，扣除9%的管理费后将工程款拨付给原告包殿国。关于原告包殿国主张要求被告机电公司给付其拖欠的工程款1011034.38元及利息一节，被告机电公司在工程施工过程中已给付华兴公司工程款4908814.55元，剩余工程款1011034.38元经锦州市中级人民法院判决支付给被告华兴公司，案件执行过程中，被告机电公司与华兴公司达成协议，即视为机电公司已履行给付工程款的义务且华兴公司已收到此笔款项，原告包殿国要求已经履行义务的机电公司承担给付责任无事实和法律依据，因包殿国与被告华兴公司存在合同关系，此款应由华兴公司扣除管理费后给付原告，而原告并不要求华兴公司给付此工程款，故对原告的此项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告华兴公司给付工程款403871.24元及利息一节，因机电公司已经给付华兴公司工程款4908814.55元，此款华兴公司扣除9%的管理费后应全部给付原告，机电公司替原告垫付的材料款40万元应作为原告收到的工程款，华兴公司已向原告拨款406.5万元，原告共计收到工程款446.5万元，剩余款项被告华兴公司应按约定给付原告，因原告包殿国与被告华兴公司签订的合同书中没有明确约定给付工程款的期限，华兴公司应在原告起诉之日起按银行同期贷款利率向原告支付利息。关于原告包殿国要求被告华兴公司支付其垫付的诉讼费29366元一节，因此费用确由原告为华兴公司垫付，故对此项诉讼请求应予支持。关于被告华兴公司辩称超出对账单外另给原告拨款15万元及1593814.55元一节，因无证据予以证明，故对此项辩解理由不予支持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告锦州市华兴建筑安装公司于本判决生效后十日内给付原告包殿国工程款2021.24元（4908814.55元×（1-9%）-4465000元］及利息（利息自2014年1月27日起，至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告锦州市华兴建筑安装公司于本判决生效后十日内给付原告包殿国垫付的诉讼费29366元；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17800元，由原告包殿国负担17413元，被告锦州市华兴建筑安装公司负担387元。

本院二审查明的事实与原一审查明的事实一致并予以确认。

本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人包殿国提出上诉人以项目经理身份挂靠在华兴公司，承包了机电公司的科研办公楼工程，交工后机电公司拖欠华兴公司工程款1011034.38元及利息，因机电公司拖欠该笔款项导致华兴公司无法将该款拨付给上诉人，请求机电公司支付该笔款项及利息，由华兴公司负连带责任的上诉请求，经查，上诉人包殿国依其与被上诉人华兴公司签订的《建设工程施工合同书》履行了实际施工义务后，关于112建筑物（科研楼）的工程款，已由辽宁省高级人民法院作出的（2013）辽民一终字第8号民事判决书维持了锦州市中级人民法院（2007）锦民一初字第7号民事判决书，确定国营第六四一厂偿还华兴公司拖欠的工程款1011034.38元及利息，二被上诉人关于此笔款项虽经本院执行程序，但依据现有证据不能证实机电公司向华兴公司支付过该款项，本案中上诉人包殿国所主张的1011034.38元与前述生效判决确认的原国营第六四一厂偿还华兴公司拖欠的工程款1011034.38元为同一笔款项，上诉人包殿国与华兴公司所签订的施工合同，机电公司是明知的，在机电公司、华兴公司明知所欠工程款应支付给上诉人包殿国的情况下，华兴公司放弃向机电公司索取工程款，对包殿国无约束力。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，包殿国作为工程的实际施工人，可以向发包人主张权利，依据现有证据不能证实机电公司已给付华兴公司拖欠的工程款1011034.38元及利息，机电公司应在欠付的范围内对包殿国承担责任，上诉人包殿国主张机电公司承担责任并无不当。

关于上诉人包殿国提出的原审关于实得工程款的认定存在错误，请求对此部分予以改判，即机电公司作为实际拖欠工程款者应给付上诉人403871.24元工程款，华兴公司负连带责任的上诉理由，依据包殿国与华兴公司签订的建设工程施工合同书的约定，工程造价5919848.93元在扣除9%的管理费后华兴公司应全部给付包殿国，虽上诉人包殿国主张华兴公司收到机电公司拨付的406.5万元工程款并未全额拨给上诉人，扣除9%后是其实得数额，现双方对此说法不一，依据现有证据不能证明上诉人包殿国收到的是“办公楼主体（包殿国）从甲方拨款数额”中所载的406.5万元扣除9%后的数额，一审认定华兴公司已给付包殿国406.5万元并无不当。由此得出，华兴公司尚欠包殿国工程款922062.53元［即5919848.93元×（1-9%）-4065000元-400000元］。而此款未超出机电公司拖欠华兴公司工程款1011034.38元的范围，机电公司应在其欠付的范围内向包殿国承担责任。

关于上诉人包殿国提出的利息的起付日应按工程实际交工日起算一节，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民二初字第00017号民事判决的第二项、第三项；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民二初字第00017号民事判决的第一项；三、被上诉人辽宁华兴机电有限公司本判决生效后15日内给付上诉人包殿国拖欠的工程款922062.53元及利息（利息自2014年1月27日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17800元，由上诉人包殿国负担6074元，被上诉人辽宁华兴机电有限公司负担11364元，被上诉人锦州市华兴建筑安装公司负担362元。二审案件受理费17800元，由上诉人包殿国负担6074元，被上诉人辽宁华兴机电有限公司负担11364元，被上诉人锦州市华兴建筑安装公司负担362元。

包殿国在本次再审庭审中称，1、被申请人应支付工程款的数额存在错误，其主要是因为原审把华兴公司拨来的406.5万元没有扣除9%的管理费就视为其已得到的款项所造成。2、原审在利息起付日期上存在错误，利息应从2002年3月1日开始计算。庭审后，包殿国的委托代理人在代理意见中又提出应将工程交付的2001年8月1日作为利息起付日。

被申请人机电公司辩称，1、本案所产生的直接民事法律关系为华兴建筑安装公司与包殿国之间，与华兴机电公司无关。依据合同而产生的付款义务也并非直接作用于华兴机电公司。2、作为建设发包方的华兴机电公司依照法律规定只负有在向施工方具有欠付工程款的范围内承担代为给付的责任和义务。而在这一事实基础上存在两个问题，首先是华兴机电公司与华兴建安公司是否存有欠付工程款尚未确定，包殿国径直向华兴机电公司主张直接给付义务诉求对象失当，其次，包殿国与建安公司之间约定的9%的管理费和建安公司给付包殿国的款项中是否扣减9%均系施工人内部约定核算范畴，与华兴机电公司无关，因此，包殿国诉称法院判决认定时扣减数额错误一节，其诉求对象不应为华兴机电公司。3、本案审理至今，华兴机电公司与建安公司之间已经历多次帐目核对，最终确认双方工程款结算完毕，即确认华兴机电公司在本工程施工结算中已无欠付工程款，因此，在包殿国所诉求的工程款案件中华兴机电公司依法已不应承担任何给付义务。

被申请人华兴公司辩称，华兴建筑安装公司是641厂下属集体企业，我们不存在利息问题。

本院再审查明，原一、二审认定的事实属实，有原判所列证据载卷佐证，本院予以确认。

另查明，华兴公司与原六四一厂签订的《建设工程施工合同》通用条款第33条3项约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”此节事实有《建设工程施工合同》证明，并经庭审质证、认证，本院予以采信。

本院再审认为，华兴公司与机电公司（原六四一厂）签订的《建设工程施工合同》以及包殿国与华兴公司签订的《建设工程施工合同书》是当事人真实意思表示，符合法律规定，本院应予保护。包殿国作为华兴公司承包机电公司112建筑物（科研楼）工程的实际施工人，其已全面履行了建设施工义务，且建设工程已竣工并验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其请求发包人给付欠付工程款，依法应予支持。机电公司（原六四一厂）作为发包人，其应依照合同约定的期限及建筑工程决算书确定的价款予以支付，但其在本案原审判决前未足额支付，依法应承担民事法律责任。至于其所提出的“本案所产生的直接法律关系为华兴建筑安装公司与包殿国之间，与机电公司无关，依据合同而产生的付款义务并非直接作用于机电公司”的意见，经查，国家为保护实际施工人的利益，已通过前述司法解释，明确准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的发包人主张权利，况且，机电公司对包殿国为实际施工人的事实实属明知，故该意见因与前述司法解释的规定不符，本院不予支持。

根据辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第8号民事判决和锦州市中级人民法院（2007）锦民一初字第7号民事判决所确定的事实，以及双方对涉案争议的陈述和自认，本院足以认定工程总造价为5919848.93元，机电公司（原六四一厂）已给付工程款4908814.55元，尚欠工程款1011034.38元未给付华兴公司，机电公司对此之辩解无事实依据，本院不予支持。按照包殿国与华兴公司签订的《建设工程施工合同书》第一条约定，在扣除9%管理费后，机电公司只欠付包殿国的工程价款为920041.29元［即1011034.38×（1-9%）］，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，此笔工程款应由机电公司给付包殿国。关于申请再审人在庭审中认为其只得到了406.5万元扣除9%管理费后的工程款的意见，本院认为，当事人及其委托代理人在自己权限范围内的自认可以作为定案依据，而且依照民事诉讼法中的诚实信用原则，诉讼请求人及其委托代理人不得随意反悔自己的陈述，否则应承担相应的法律后果。经查，当事人对机电公司替包殿国垫付的材料款40万元，作为其收到的工程款无异议。另外，2014年6月20日，一审法院在第一次庭审结束后调查询问被包殿国授权为“可代为承认、变更诉讼请求”的委托代理人梁保太时，其明确陈述“第一次庭审表述错误了，应该不包括在内，实际华兴安装公司和华兴机电公司已支付我们446.5万元”，该陈述构成其对事实的自认，而且，其在本次再审中也没有直接、充分的证据支持其主张，同时又与已生效的前述判决认定的事实不一致，故该申请再审的意见及理由本院不予采纳。至于机电公司所辩称的“本案审理至今，机电公司与建安公司之间已经历多次帐目核对，最终确认双方工程款结算完毕，即确认华兴机电公司在本工程施工结算中已无欠付工程款，因此，在包殿国所诉求的工程款案件中华兴机电公司依法已不应承担任何给付义务”的理由，经查，在另案华兴公司诉请机电公司拖欠工程款的六年诉讼中，机电公司对欠付的工程款未予给付的事实有自认行为，并已被法院生效判决所确认。在华兴公司另案申请执行后，虽双方称已达成一致意见，不再存在任何纠纷而终结执行，但根据二被申请人在本案二审庭审中“在执行案件过程中及此后与本案有关的工程款都没有支付”的陈述，可以认定未支付欠付工程款的事实。况且，机电公司在本次诉讼中亦不能提供充分和足以推翻该事实的证据，故机电公司的理由因无事实和法律依据，本院不予支持。关于机电公司在庭审中提出的“2015年9月28日包殿国执行收条证明机电公司已无任何欠付工程款”的理由，经查，由于本案系再审案件，其只针对于一审时的诉讼请求和情况予以裁判，至于在二审判决生效后的执行情况，本次不予调整，其可在再审判决发生法律效力后执行过程中依法予以处理。

本院认为，华兴公司收到机电公司涉案工程款为4908814.55元，其在扣除9%的管理费后应将4467021.24元（4908814.55元×（1-9%）］全部给付包殿国，但包殿国现只收到446.5万元，欠付价款为2021.24元，此应由华兴公司给付包殿国。

关于上述欠款的利息问题，本院认为，在建设施工合同纠纷案件中，承担或者支付利息，作为一项附随义务，发包人和转包人应当承担和支付。根据机电公司与华兴公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第33条3项的约定及已生效的判决所确定，机电公司自2002年1月30日签订决算书第29天起就应向华兴公司支付拖欠的工程款，但本案系包殿国作为实际施工人起诉二被申请人，而且包殿国与华兴公司所签建设工程合同中又未对华兴公司向其何时拨付有明确约定，故包殿国未获欠付工程款的利息亦应从其应获得欠付工程款时起计算。本院综合考量华兴公司在收到机电公司欠款后，华兴公司再行向包殿国拨付需有一定的间隔时间的实际情况，同时，结合2001、2002年华兴公司与包殿国的工程款拨付的时间，包殿国所获工程款的利息起算日应在2002年3月1日基础上增加一定合理宽限期限为宜，即所欠工程款的利息从2002年3月11日起计算。本院对包殿国关于利息的合理诉求予以支持。

关于包殿国所诉的垫付诉讼费问题，因原一、二审判决合理，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持本院（2014）锦民二终字第00636号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；

二、撤销本院（2014）锦民二终字第00636号民事判决第三项；

三、被申请人辽宁华兴机电有限公司于本判决生效后15日内给付申请再审人包殿国拖欠的工程款920041.29元及利息（利息自2002年3月11日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

四、被申请人锦州市华兴建筑安装公司于本判决生效后15日内给付申请再审人包殿国拖欠的工程款2021.24元及利息（利息自2002年3月11日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　张宏伟

审判员　　王文春

审判员　　郭慧峰

二〇一六年三月二十八日

书记员　　陈　楠