泸州欢乐派海滩公园文化发展有限公司与泸州市城建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省泸州市纳溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0503民初26号

原告：泸州欢乐派海滩公园文化发展有限公司，住所：泸州市纳溪区东升街道办事处大林村（蓝安大道倒流河旁），统一社会信用代码：91510503309365753Q。

法定代表人：裴力，总经理。

委托诉讼代理人：马屈，四川君合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋华川，四川君合律师事务所律师。

被告：泸州市城建建筑工程有限公司，住所：四川自贸区川南临港片区云台路一段68号西南商贸城二期C区HS-431号，统一社会信用代码：91510500204720405Ａ。

法定代表人：李玉洁，总经理。

委托诉讼代理人：钟鸿飞，四川康乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗永文，男，汉族，生于1970年2月3日，住四川省泸州市纳溪区，公司员工。

原告泸州欢乐派海滩公园文化发展有限公司(以下简称欢乐派公司)与被告泸州市城建建筑工程有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年12月20日向本院递交起诉状，本院立案受理后，依法适用简易程序于2019年1月22日、2019年1月25日、2019年3月13日三次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨波、被告的委托诉讼代理人罗永文、钟鸿飞到庭参加了2019年1月22日的庭审；原告的委托诉讼代理人杨双瑜（杨波变更而来）、被告的委托诉讼代理人钟鸿飞到庭参加了2019年1月25日的庭审；原告的委托诉讼代理人蒋华川（杨双瑜变更而来）、被告的委托诉讼代理人钟鸿飞、罗永文到庭参加了2019年3月13日的庭审。本案现已审理终结。

原告欢乐派公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付审计费378308.15元【(送审金额35923764元-定案金额27007239元X105%）X5%】并承担本案诉讼费。事实与理由：2014年11月17日、2015年1月25日，原告与被告分别签订《泸州欢乐派海滩公园游乐区工程二标段建设工程合同》和《补充协议》，双方成立建设工程施工合同关系。根据双方合同约定，原告将泸州欢乐派海滩公园游乐区二标工程一期、二期的海滩公园游乐工程（漂流河区、滑道组群基础）以及广场、总平土建、总平水电等单项工程发包给被告承建。被告承建竣工验收后，被告委托四川中衡安信工程管理有限公司（以下简称中衡公司）出具《竣工结算书》报送原告，并在被告向原告发出的《竣工结算申请报告》中承诺：被告报送的结算金额在审减率5%以内，对于超出被告报送结算金额审减部分的审计费由被告承担。而根据原告与四川南方工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称南方公司）签订的《建设工程造价咨询合同》中，约定超额审减部分的审计费（造价咨询费）计算方式为按照审减金额的5%计取。被告在《竣工结算书》中报送的金额为35923764元，南方公司最后审定的金额为27007239元，审减金额为8916525元，发生相应的审计费445826.25元，剔除原告允许的5%的误差值后发生的审计费378308.15元应由被告承担【(送审金额35923764元-定案金额27007239元X105%）X5%】。因双方协商审计费承担问题未果，原告遂起诉至法院，请求判令如前所请。

被告城建公司辩称：1.原、被告双方签订《二标段建设工程合同》）和《补充协议》属实，但是，原告据以起诉的称系被告出具的《竣工结算申请报告》承诺是不实的，公司并没有对该《竣工结算申请报告》使用公章的记录，该报告上的公章应该不是被告公司加盖，该报告上也没有被告公司的任何工作人员签名或者捺印，并不能排除原告公司串通被告工作人员弄虚作假的可能性，该报告作出的承诺并不当然构成真实有效的合同约定。2.即使该《竣工结算申请报告》中的“承诺”法院最终认定为有效合同关系，原告计算被告应承担审计费的公式及结果也是错误的。（1）被告在《竣工结算书》中报送的金额确为35923764元，南方公司最后审定的金额确实为27007239元，但是，对于南方公司的最后审定金额（27007239元），被告是没有完全接受的，在造价审计报告中是签注了书面意见的，且，针对被告在前述造价审计报告中签注的有争议的16个项目，被告在审计结束以后，以本案原告为被告，就争议项目涉及的工程款提起了诉讼，法院作出（2017）川0503民初720号民事判决书，最终认定本案涉及工程总造价为2833.379615万元，本案原告（720案被告）不服提起了上诉，泸州中院对前述720判决予以了维持，所以，即使原告据以起诉的被告向其出具的承诺有效，原告根据其与南方公司签订的《建设工程造价咨询合同》而计算超误差范围后的审计费也应该为：【报送金额35923764元-本案涉及工程总造价2833.379615元-允许误差报送金额1796188元（35923764元X5%】X5%=289689元。何况，原告与南方公司签订的《建设工程造价咨询合同》中关于审计费的计费本身存在效力问题，该计费约定很明显影响到被告的切身利益，原告在与南方公司签订该约定时应当履行通知义务以征求被告的意见，但是，原告并无证据证明其通知到了被告，被告认为，原告与南方公司的计费约定侵害了被告的合法权益，效力存在问题。（2）在前述根据原告与南方公司签订的《建设工程造价咨询合同》而计算出的超误差范围的审计费289689元【[报送金额35923764元-本案涉及工程总造价为2833.379615万元-允许误差报送金额1796188元（35923764元X5%）]X5%】中,还包含了原告自行扩大损失的部分，该自行扩大的损失部分，不应当由被告承担。之所以说存在原告自行扩大损失的部分，一是因为南方公司的审计本身是存在瑕疵的，该审计预留了16项争议项目的尾子没有最后审计，对于有瑕疵的合同履行，原告没有积极主张减少相应的审计费，二是原告在本案最初起诉到法院的时候，实际尚未按照其与南方公司的咨询合同的约定（报告出具后十日内）交足造价咨询费，而是等到2019年1月30日、31日原告预知到本案如果不交足造价咨询费可能败诉的情况下才向南方公司交足的，根据通常情况，南方公司应该是可以放弃或调整审计费的，原告为了达到加重被告负担从而打击被告之目的故意为之，自行扩大了造价咨询服务费的金额。3.从举证规则来看，本案历经三次庭审历时近三月，原告在前两次庭审中均没有出示其已经向南方公司缴足根据前述咨询合同约定的咨询费的证据，已超过法律规定的举证期限。4.即使原告据以起诉的称系被告公司出具的《竣工结算申请报告》（承诺）被法院认定有效，该承诺内容也是不明确的，原告没有出示其他证据佐证该承诺所载明的5%的基数、以及是否包含税金等问题，被告认为，该承诺所载明的允许误差的5%的基数应该是被告报送的金额、且被告仅承担审计费而不承担税金。5.从原告出示的付款凭证等证据来看，原告就二标段工程造价审核事项向南方公司缴纳的审计费（造价咨询费）仅仅只有319311.75元，虽然原告出示了针对二标段缴纳了445826.25元审计费的增值税发票，但结合原告出示的网上银行付款支付凭证来看，原告针对二标段工程造价审核实际缴纳的审计费（造价咨询费）应该只有319311.75元，其间的差值（126552.75元）应该根据比例品迭下来，然后再计算被告应承担的审计费金额（即：即使在法院认定本案涉及的承诺有效的情况下，被告也只应该按此利率（原告实际就二标段缴纳的审计费319311.75元/审减金额8916525元）承担审计费。6.本案涉及的建设工程相关合同的全部权利义务，除了质保金141.669万元因时间未到未最后处理以外，已经法院处理完毕，原告公司现在又就该工程涉及的合同权利义务提起诉讼，符合一事不再理情形，请求法院裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2014年11月17日、2015年1月25日，原告与被告分别签订《泸州欢乐派海滩公园游乐区工程二标段建设工程合同》和《补充协议》，约定原告将泸州欢乐派海滩公园游乐区二标段泸州欢乐派海滩公园游乐工程（漂流河区、滑道组群基础）以及广场、总平土建、总平水电等单项工程发包给被告承建。2016年1月19日，本案涉及工程经相关单位确认正式竣工验收。2016年3月25日，原告与南方公司针对泸州欢乐派海滩公园建设工程就竣工结算审核事宜签订《建设工程造价咨询合同》，该合同第第三部分二十四条约定了“咨询费基本费包干价9万元，审减金额最低必须达到9万元，低于9万元相应减少服务酬金，高于9万元以上部分按合同约定的咨询效益费计算方式支付”、第二十五条约定了“（咨询效益费）按审减金额的5%收取”，第二十七条约定了“（酬金）实际支付金额按审核后价款按上述计算方法计算所得，委托方预付2万元，余款在咨询人提交经三方认定报告后的十天内予以支付。”2016年4月，被告向原告出具《竣工结算申请报告》，该报告第四条载明“我公司承诺所报送结算数据误差审减率控制在5%以内，如我公司报送结算金额的审减率大于5%，我公司愿意承担5%外发生的审计一切费用。”2016年12月，南方公司出具《泸州欢乐派海滩公园游乐区二标段工程竣工结算审核报告》及《竣工结算书》，其中载明：泸州欢乐派海滩公园二标段工程送审金额35923764元、定案金额27007239元、审减金额8916525元、审减率24.82%（8916525元/35923764元）；同月，原、被告及南方公司在涉及前述工程的《基本建设工程造价结算审核定案表》上签注意见并加盖公章【施工单位（原告）的意见为：“无争议金额认可为：27007239元，该金额未含有争议项目涉及金额。有争议项目见2016年12月23日签字会商纪要。罗永文（签名并加盖原告公司公章）。2016年12月25日。”建设单位意见为：“同意审计金额（27007239.00元）。杨波（签名并加盖被告公司公章）。2016年12月30日。”审核单位未签注任何内容，仅在负责人签章栏加盖负责人蒋慧清私章，并加盖审核单位四川南方工程造价咨询事务所有限责任公司公章。】2017年3月28日，本案被告以本案原告为被告，向本院提起诉讼，请求本案原告向其支付拖欠的争议项目的工程款282.9236万元等款项，本院经审理作出（2017）川0503民初720号民事判决书，认定本案涉及工程总造价为2833.379615万元（竣工结算审核报告中双方确认的无争议工程款2700.7239万元+争议项目工程款132.655715万元）。该720判决书送达双方后，本案原告不服向中院提起上诉，中院对该720判决予以了维持。2018年12月20日，原告以被告向原告发出的《竣工结算申请报告》中的“承诺”条款为据向本院递交民事起诉状，请求判令如前所请。

另查明，原告在庭审中出示四川增值税普通发票（审计费<造价咨询服务费、工程结算审核费>）共9张，其中1张为重复的抵扣联，有效发票联8张【第1张：开票时间为2016.12.22、服务名称为审计费、金额16969.9元、税额509.1元、价税合计17479元、备注为泸州欢乐派海滩公园消防工程、发票联；第2张：开票时间为2017.4.6、服务名称为工程结算审核费、金额40776.7元、税额1223.3元、价税合计42000元、备注为泸州欢乐派海滩公园游乐区一标段工程、发票联；第3张：开票时间为2017.4.6、服务名称为工程结算审核费、金额87378.64元、税额2621.36元、价税合计90000元、备注为泸州欢乐派海滩公园游乐区一标段工程、发票联；2017.4.17向南方公司付款14.5万元审计费的银行付款凭证；第4张：开票时间为2016.4.13、服务名称为审计费、金额19417.48元、税额582.52元、价税合计20000元、备注为泸州欢乐派海滩公园、发票联；2016.4.29向南方公司付款2万元审计费的银行付款凭证；第5张：开票时间为2019.1.30、服务名称为现代服务.造价咨询费、金额97087.38元、税额2912.62元、价税合计10万元、备注为泸州欢乐派海滩公园建设工程二标段、发票联；第6张：开票时间为2019.1.30、服务名称为现代服务.造价咨询费、金额97087.38元、税额2912.62元、价税合计10万元、备注为泸州欢乐派海滩公园建设工程二标段、发票联；第7张：开票时间为2019.1.31、服务名称为现代服务.造价咨询费、金额97087.38元、税额2912.62元、价税合计10万元、备注为泸州欢乐派海滩公园建设工程二标段、发票联；第8张：开票时间为2019.1.31、服务名称为现代服务.造价咨询费、金额44528.64元、税额1335.86元、价税合计45864.5元、备注为泸州欢乐派海滩公园建设工程二标段、发票联】，该8张发票中注明为二标段审计费<造价咨询服务费、工程结算审核费>的共5张价税合计金额共计445826.25元，其中税金12986.34元；原告在庭审中就向南方公司缴纳二标段工程造价咨询审计费问题出示的银行付款凭证金额共计319311.75元。

再，庭审中，被告辩称原告予以起诉的称系被告出具的《竣工结算申请报告》承诺不实，但经本院释明后，未在规定的期限内向本院提出鉴定申请，也未提交其他证据予以证明。又，原告出示注明为二标段审计费发票系在本院第三次开庭时（2019年3月13日），开票时间集中于2019年1月30日、31日。

前述事实，除双方当事人当庭一致陈述外，还有原告出示的：1.《泸州欢乐派海滩公园游乐区工程二标段建设工程施工合同》（2014.11.17）复印件一份；2.《竣工结算申请报告》原件（2016年4月，承诺所报送的结算数据误差审减率控制在5%以内）及竣工结算书复印件3页；3.《泸州欢乐派海滩公园游乐区二标段工程竣工结算审核报告》（2016.12.27，南方公司出具）复印件一份；4.二标段建设工程造价结算审核定案表、竣工结算总价单复印件各一页（送审金额35923764元，定案金额27007239元，审减金额8916525元）；5.《建设工程施工造价咨询合同》（2016.3.25，原告与南方公司签订，造价咨询范围包括泸州欢乐派海滩公园全部工程）复印件1份；6.四川增值税普通发票（审计费<造价咨询服务费、工程结算审核费>8张（拟证本案涉及的二标段审计费总金额是445826.25元原告已经全额支付给南方公司）；7.网上银行国内支付业务付款回单4张（日期为2019.1.31、付款人为原告、收款人为南方公司、交易流水号分别为150923025-871、150929115-868、150932295-865、150904843-874，用途均注明为二标段审计费，金额分别为10万元、10万元、10万元、19311.75元）；8.《泸州欢乐派海滩公园建设工程审计费最终结清单》（南方公司于2019.2.1出具）及《关于泸州欢乐派海滩公园游乐工程建设造价审计费情况说明》（2017.3.23由南方公司出具，拟证该工程总审计费615343.50元已全部结清、其中二标段审计效益费445826.25元）；9.消防工程、一标段、二标段基本建设工程造价结算审核定案表；被告出示的（2017）川0503民初720号民事判决书等证据予以证实，上述证据经庭审质证，内容客观真实、来源合法，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，作为认定本案案件事实的依据；（2017）川0503民初720号民事判决书作为生效判决所确定的事实本院直接作为认定案件事实的依据。至于原告第一次开庭出示的6张审计费发票复印件，与本案关联性非常弱，本院不予采信；至于原告第三次开庭出示的开票时间为2019.1.31、服务名称为现代服务.造价咨询费、金额97087.38元、税额2912.62元、价税合计10万元、备注为泸州欢乐派海滩公园建设工程二标段的发票（No05883401），其票面显示其为抵扣联，与原告出示的发票（No05883401）发票联重复，本院不予采信。

本院认为：诚实守信、公平公正是公民在进行民事活动、发生民事行为时应当遵循的基本原则，合同双方应当依法全面履行合法有效的约定，这是评价合同纠纷的逻辑起点和基本视角。从这个起点和视角出发审视本案双方的权利义务，须明晰原告据以起诉的称系被告出具的《竣工结算申请报告》中的“承诺”是否合法有效及如果该承诺合法有效的情况下被告应向原告支付多少审计费（造价审核咨询费）的两个焦点问题。对于第一个问题，原告出示了证据证明被告向其作出了“我公司承诺所报送结算数据误差审减率控制在5%以内，如我公司报送结算金额的审减率大于5%，我公司愿意承担5%外发生的审计一切费用。”之承诺，被告未提供证据证明该承诺存在法律规定的无效情形，审理中未发现该承诺存在法律规定的无效情形，该承诺系双方就建设工程施工合同相关问题进行的系列约定之一，应当合法有效。被告提出该承诺上的签章不真实之抗辩，但经本院释明，未在规定的期限内向本院提出鉴定申请，也未提供其他证据对原告的主张予以推翻，故本院综合认为，前述《竣工结算申请报告》中关于超额审减部分的审计费由被告承担的承诺是合法有效的，尽管该承诺表面看起来有违反常理之嫌（审减金额越多，被告应得的工程款就越少，但却要支付更多的审计费），但从争议的审计金额本身并不巨大及证据而言，被告并不能推翻自己所作的承诺，从诚实信用的原则出发，被告即使最后将会受到不利于自己的后果，也是因自己之并不违反法律规定的民事行为所致，被告仍然应当根据该承诺所建立的合同关系履行相应的义务。故，对第一个问题，本院认定，原、被告双方成立合法有效的合同约定，该约定对双方均有约束力。对第二个问题，被告应向原告支付多少审计费（造价审核咨询费）的问题，本院结合原告的主张及被告的抗辩综合认定如下：原告主张审减金额应以报送金额减去南方公司审定金额27007239元计，被告抗辩称应以报送金额减去本案涉及工程总价为2833.379615万元计，本院认为，南方公司审计报告中并未就争议项目闭合核价，已有的生效判决对该未闭合核价的部分进行了司法程序，终认定该工程的总价为2833.379615万元，被告的抗辩符合本案实际、于法有据，本院对被告的该抗辩主张予以采纳；至于被告提出的原告未积极为被告的利益与南方公司协商，以至于扩大了审计费金额，造成了被告客观上应得利益损失扩大的抗辩主张，本院认为，被告作为专业建筑公司，在向原告出具类似于空白支票的“愿意承担5%外发生的审计一切费用”的承诺时，应当预计到该后果而放任其发生，是对自己相应权利的处置，该处置并不违反法律禁止性规定；而且，被告也未出示证据证明原告扩大的损失究竟系多少，故对被告的该抗辩主张，本院不予采纳（但对原告的该行为在考虑被告提出之不应承担税金的抗辩理由时予以了综合衡平）；至于被告提出的原告有与南方公司串通损害被告利益之嫌疑的抗辩主张，被告未提交证据予以证明，本院不予采纳；至于被告提出的原告出示的转款凭证与发票金额不能一一对应的问题，本院认为，就本案而言，原告是否出示其转款凭证，并不影响增值税发票系有效的付款证明之效力，故，对于被告的该抗辩主张，本院不予采纳；至于被告提出的本案涉及的“承诺”约定中的“5%”的基数应为报送金额的问题，本院结合2016年12月南方公司出具《泸州欢乐派海滩公园游乐区二标段工程竣工结算审核报告》中对审减率的计算公式【24.82%=8916525元<审减金额>/35923764元<报送金额>）认定，该抗辩主张理由成立，予以采纳；至于被告提出的本案涉及的“承诺”约定中未提及税金的问题、该税金应当在被告应承担的审计费中予以品减的抗辩主张，本院认为，该问题的确约定不明，结合原告确有在南方公司存在审计瑕疵情形下未积极主张减少审计费的情形以及交易习惯和公平原则等情况综合认定，被告的该抗辩有理，应当在被告应承担的审计费中予以品减。故，本院认定，本案被告应承担的审计费应当按照“【35923764元<报送金额>-2833.379615万元<最终核定的本案涉及工程总造价>-1796188元（允许误差报送金额：35923764元<报送金额>X5%）】X5%-税金额12986.34元”进行计算。按照该方式计算，被告应向原告支付的审计费（造价审核咨询费）为276703元，故，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持：由被告向原告支付审计费（造价审核咨询费）276703元。至于被告提出的本案涉及的建设工程的相关合同的全部权利义务除了质保金141.669万元因时间未到未最后处理以外、已经本院（2017）川0503民初720号民事判决书处理完毕、原告公司现在又就该工程涉及的合同权利义务提起诉讼、符合一事不再理的情形，请求法院裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉讼请求的抗辩主张，本院认为，根据查明的事实，该720判决中并未涉及到本案涉及的审计费的问题，故被告的该抗辩理由不成立，本院不予采纳。至于被告提出的原告超举证期限举证的问题，本案原告是存在迟延举证，但根据民事诉讼法第六十五条“当事人逾期提供证据的……人民法院可以采纳该证据但予以训诫、罚款”之规定，考虑到原告之所以未能按期举证的原因是其未向南方公司清账从而客观上不能获得该发票的事实，本院对被告的该抗辩理由不予采纳，对原告迟延举证的行为进行批评训诫。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十一条、第二百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：

一、由被告泸州市城建建筑工程有限公司向原告泸州欢乐派海滩公园文化发展有限公司支付276703元【原告已向四川南方工程造价咨询事务所有限责任公司支付的审计费（造价审核咨询费）】，限于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告泸州欢乐派海滩公园文化发展有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费3487元，由被告泸州市城建建筑工程有限公司负担(原告已垫付,被告在支付判项金额时一并向原告支付)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

审 判 员　李小川

二〇一九年三月二十一日

法官助理　刘厚林

书 记 员　邹　茂