泸州天星建筑有限公司与重庆中德建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民事判决书 （2013）渝五中法民初字第00368号 原告泸州天星建筑有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区云溪西路一段十八号楼。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，重庆财信律师事务所律师。 被告重庆中德建设工程有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇城南路48号。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，重庆舒义律师事务所律师。 泸州天星建筑有限公司（以下简称泸州天星公司）与重庆中德建设工程有限公司（以下简称中德建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由审判员***担任审判长、与代理审判员***、人民陪审员***组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用普通程序，公开开庭进行了审理。泸州天星公司的委托代理人***，中德建设公司的委托代理人***，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泸州天星公司诉称：2011年5月16日，泸州天星公司与中德建设公司签订《建设工程承包施工合同》，约定由中德建设公司将其万盛区中亿·凤凰城建设项目1、2栋建设工程施工权发包给泸州天星公司，项目建设面积约16870平方米，工期8个月，工程造价采用风险承包总价包干方式，每平方米840元，但基础部分超出设计深度的增量部分工程按重庆市08定额三类工程取费，下浮8%进入结算。其中，工程保证金100万元，同时合同对工程款的支付、工程保修、违约责任及其他相应事项均作了较为详细的规定。泸州天星公司取得施工权后，对中德建设公司应当完善而未实施的部分“三通一平”工程进行了施工，并按中德建设公司要求依照合同规定对1、2栋工程进行建设。合同履行过程中，因中德建设公司项目建设手续不完备、工程款迟延支付，无有效施工图等因素导致被有关职能部门查处，致使工程停建，造成泸州天星公司停工、窝工损失。据此，双方于2012年10月26日协商达成解除《建设工程承包施工合同》协议。中德建设公司同意对泸州天星公司已完工程量按重庆市08定额三类工程下浮4%取费，并在解除协议签订之日起15日内泸州天星公司提交已完工程结算报告。中德建设公司在签收该结算报告后30日内予以回复，并预付工程款100万元，同时对有争议部分的结算双方共同委托中介机构进行审计复核。一方违约，违约方向守约方给付违约金30万元。协议解除后，泸州天星公司于2012年11月5日向中德建设公司报送了已完工程的结算报告，但中德建设公司在同年11月6日签收后，至今未对泸州天星公司报送的结算报告审核回复，也未依照法律规定及合同约定对报送的结算报告提出异议或提出修订、补正意见，依法应当视为已确认其结算报告，并应据此支付工程款，同时承担违约责任。故请求判令：1、中德建设公司支付拖欠工程款及损失4187576.04元；2、中德建设公司支付因违反2012年10月26日解除《建设工程承包施工合同》协议规定，向泸州天星公司支付违约金30万元；3、本案诉讼费用由中德建设公司承担。庭审中，泸州天星公司变更其第一项诉讼请求为要求中德建设公司支付拖欠工程款2021914.42元，并明确其主张的损失为由于中德建设公司的原因致使工程停建，造成泸州天星公司停工、窝工损失，金额为742307.4元。 中德建设公司答辩称：1、关于工程款，由于双方对结算金额差距较大，泸州天星公司提出司法鉴定，对此，中德建设公司表示同意。2、中德建设公司在协议约定的时限内对泸州天星公司结算报告提出了异议，故中德公司不应承担违约责任。3、并非中德建设公司的原因导致的工程停工，且双方在解除协议中并未涉及停工损失部分，泸州天星公司主张的损失也无依据，故中德建设公司不应承担停工、窝工损失。 经审理查明：2011年5月16日，泸州天星公司与中德建设公司签订《中亿·凤凰城1、2栋建设工程承包施工合同》，约定由中德建设公司将其万盛区中亿·凤凰城建设项目1、2栋建设工程发包给泸州天星公司，项目建设面积约16870平方米，工期8个月，工程造价采用风险承包总价包干方式，每平方米840元，基础部分超出设计深度的增量部分工程按重庆市08定额三类工程取费，下浮8%进入结算。其中，工程保证金100万元，同时合同对工程款的支付、工程保修、违约责任及其他相应事项均作了较为详细的规定。该合同签订后，泸州天星公司进行了施工。2012年3月20日，工程全面停工。2012年10月26日，泸州天星公司与中德建设公司签订《解除协议》，约定就原双方签订的中亿·凤凰城1、2栋建设工程承包施工合同予以解除，双方在解除合同后，同意对泸州天星公司已完部分按中德建设公司提供的框架施工图进行结算，结算方式按重庆（08）定额三类工程取费下浮4%计算，基础部分以双方签订量为准，泸州天星公司在解除合同后十五日内，提交决算书给中德建设公司签收，中德建设公司在签收后三十日内予以回复，并且预支工程款100万元，如有差异双方共同委托中介机构，对异议部分进行审计复核，如一方不服审计可向人民法院提起诉讼；本协议签订后双方不得违约，如一方违约承担另一方违约金30万元等内容。该协议下方手写备注：“本协议一条结算方式下浮4%不含主材，主材以中德建设公司签证价为结算依据。”2012年11月6日，中德建设公司签收泸州天星公司报送的结算资料（其中含《施工现场人工、材料、机械设备损失计算表》，载明金额为742307.4元），2013年1月17日，泸州天星公司的项目管理人员***签收中德建设公司送达的就前述结算资料所作的《回复》，并注明“请贵公司按解除协议执行”。中德建设公司在《回复》中对工程及质量方面问题提出异议，并要求按原施工合同各项内容办理。对该《回复》，中德建设公司称该公司最早是通过邮寄送达泸州天星公司，并由泸州天星公司的法定代表人***签收，签收时间为2012年12月7日。但中德建设公司未举示证据证明该次寄送文件为《回复》，泸州天星公司对此不予认可。另外，泸州天星公司举示了其分别与璧山县八坊建材租赁站、重庆翔吉万盛租赁分公司、重庆粮食集团万盛区粮食有限责任公司及重庆海滨建筑工程设备租赁站签订的租赁合同，以证明其产生的停工设备租赁损失。中德建设公司对此不予认可，认为与本案无关联。泸州天星公司还举示了2012年12月10日的《关于万盛区地质滑坡安置小区（中亿·凤凰城）1、2栋楼项目停工后的补偿报告》及《发文薄》，以证明其将停工损失的补偿报告送达给了中德建设公司，中德建设公司称其并未收到该报告亦不认可停工损失。 本案审理过程中，本院根据泸州天星公司提出的鉴定申请，委托重庆天健工程咨询有限公司对本案泸州天星公司施工的中亿·凤凰城1、2栋建设工程造价进行鉴定，重庆天健工程咨询有限公司于2014年8月19日作出重天健工鉴（2014）2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为中亿·凤凰城1、2栋建设工程造价鉴定金额为6307414.42元，其中1#楼鉴定金额3324171.44元，2#楼鉴定金额2983242.98元。泸州天星公司对该鉴定结论无异议，中德建设公司对该鉴定结论提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定机构派鉴定人出庭并针对中德建设公司的异议出具重天健工咨函（2015）41号《对意见的查证意见》，对中德建设公司提出的鉴定异议进行了逐一回复。其中，该查证意见更改司法鉴定意见中砖砌体填充墙水泥砂浆按M5砌U3.5页岩空心砖计算，涉及金额减少1438.1元以及由于套取定额后未对不同规格标准砖进行替换影响取费，涉及减少金额648.8元。 另查明，双方当事人对中德建设公司已付工程款5285500元（含退还保证金100万元）的事实均无异议。 以上事实，有《中亿·凤凰城1、2栋建设工程承包施工合同》、《解除协议》、《签收表》、《施工现场人工、材料、机械设备损失计算表》、《回复》、租赁合同、《关于万盛区地质滑坡安置小区（中亿·凤凰城）1、2栋楼项目停工后的补偿报告》及《发文薄》、支付凭证、重天健工鉴（2014）2号《工程造价鉴定意见书》、重天健工咨函（2015）41号《对意见的查证意见》及当事人的庭审陈述等证据为据，足以认定。 本院认为，泸州天星公司与中德建设公司签订的《中亿·凤凰城1、2栋建设工程承包施工合同》及《解除协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人均应按照前述合同及协议履行各自的权利义务。 本案的争议焦点为1、中德建设公司尚欠的工程款金额。2、泸州天星公司主张的损失是否成立，是否应由中德建设公司承担。3、泸州天星公司主张的违约金是否成立。针对焦点问题，分述如下： 1、中德建设公司尚欠的工程款金额。本院认为，根据重庆天健工程咨询有限公司对本案泸州天星公司施工的中亿·凤凰城1、2栋建设工程造价所作出的重天健工鉴（2014）2号《工程造价鉴定意见书》以及重天健工咨函（2015）41号《对意见的查证意见》，泸州天星公司在本案讼争工程中已完工程总价为6307414.42元-1438.1元-648.8元=6305327.52元。中德建设公司虽认为该工程造价金额鉴定有误，但在本案审理中未举示充分的证据予以证明。因此，本院对讼争工程已完工程总价为6305327.52元予以确认。另外，本案讼争工程于2012年3月20日停工后，泸州天星公司与中德建设公司签订了《解除协议》。合同解除后，中德建设公司即应当向泸州天星公司支付未付工程款项。由于双方当事人对中德建设公司已付工程款5285500元（含退还保证金100万元）的事实均无异议，因此，中德建设公司还应支付泸州天星公司的工程款为6305327.52元－4285500元=2019827.52元。 2、泸州天星公司主张的损失是否成立，是否应由中德建设公司承担。泸州天星公司称，其主张的损失为由于中德建设公司的原因致使工程停建，造成泸州天星公司停工、窝工损失742307.4元。本院认为，首先，关于工程停工的原因，泸州天星公司并未举示充分证据证明系因中德建设公司的原因造成。其次，泸州天星公司举示的《施工现场人工、材料、机械设备损失计算表》及《关于万盛区地质滑坡安置小区（中亿·凤凰城）1、2栋楼项目停工后的补偿报告》系其单方制作的证据并未得到中德建设公司的确认，其举示的租赁合同亦无法证明与本案的关联性。故在泸州天星公司未举示充分证据证明其损失金额及停工原因的情况下，本院对其主张的停工、窝工损失不予支持。 3、泸州天星公司主张的违约金是否成立。本院认为，泸州天星公司与中德建设公司签订的《解除协议》约定，泸州天星公司在解除合同后十五日内，提交决算书给中德建设公司签收，中德建设公司在签收后三十日内予以回复，如一方违约承担另一方违约金30万元。根据查明的事实，2013年1月17日，泸州天星公司的项目管理人员***签收中德建设公司针对泸州天星公司的结算资料所作的《回复》，至此，已超过前述协议约定的回复期限，故根据协议约定，中德建设公司应承担支付泸州天星公司违约金30万元的违约责任。中德建设公司称其最早送达该《回复》的时间为2012年12月7日，但因其举示的证据不足以证明其主张的事实，故本院不予采信。 综上，泸州天星公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下： 一、被告重庆中德建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告泸州天星建筑有限公司工程欠款2019827.52元； 二、被告重庆中德建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告泸州天星建筑有限公司违约金30万元； 三、驳回原告泸州天星建筑有限公司的其它诉讼请求。 本案案件受理费31314元，鉴定费122000元，由原告泸州天星建筑有限公司负担45994元，被告重庆中德建设工程有限公司负担107320元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审判长*** 代理审判员*** 人民陪审员*** 二〇一五年九月十七日 书记员***