某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川05民终1669号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月15日生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：李宏，四川拥彗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月28日生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：陈庆忠，四川荔香律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泸州维隆建筑工程有限公司，住所地:四川省泸州市,统一社会信用代码:X。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：陈庆忠，四川荔香律师事务所律师。

原审第三人:合江县广信房地产开发有限公司，住所地：四川省合江县，统一社会信用代码：X。

法定代表人：刘恒利。

委托诉讼代理人：何北平，男，1979年2月2日生，汉族，住四川省合江县，公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、泸州维隆建筑工程有限公司（以下简称泸州维隆公司）、原审第三人合江县广信房地产开发有限公司（以下简称合江广信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院(2019)川0522民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.在一审判决基础上改判增加进度款利息损失830198元、看管工地人员工资40500元、钢管扣减损失179408元，合计1050106元；2.上诉费由二被上诉人承担。其主要上诉理由：双方签订的劳务合同约定了工程进度款支付责任，该进度款不是在竣工验收合格后支付，一审法院以此驳回上诉人的进度款损失错误。关于看管工地人员工资损失，上诉人请求每个每月3000元损失由依据，被上诉人聘请人员看管工地与上诉人安排人员看管工地没有必然联系，故在一审的基础上还应计算1人的看管工地工资损失40500元。对于钢管、扣减损失，一审法院在没有证据和依据情况下扣减4个月的损失费用错误，被上诉人除提供录音外没有任何书面要求拆除钢管证据，则该损失是被上诉人造成的，应当在一审基础上增加钢管、扣件损失179408元。

被上诉人***、泸州维隆公司答辩称：1.案涉工程2020年5月才通过初检，至今未完全验收结束，泸州维隆公司与上诉人也未进行结算，但泸州维隆公司已超额支付了工程款，对超额支付部分公司将依法提出诉讼要求返还。2.本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。

原审第三人合江广信公司述称：本案与第三人无关，不发表意见。

***向一审法院提出诉讼请求：判令二被告连带向原告支付停工期间的损失2726015元。

一审法院认定：合江广信公司系尧坝镇灞上江阑商住楼项目开发单位，泸州维隆公司系该项目承建单位。2015年1月22日，双方就该项目签订《尧坝镇灞上江阑商住楼项目1#-6#楼施工合同》，约定由泸州维隆公司承建该项目1-6号楼，工程内容包括基础、建筑、结构、装饰工程等。2015年2月15日，***与***签订《建设工程劳务合同》，合同中发包人即甲方为泸州维隆建筑工程有限公司尧坝灞上江阑商住楼项目部，承包人即乙方为本案原告，合同约定将尧坝镇灞上江阑商住楼项目1-6号楼中的基础、主体、装饰、屋面、排污排水、装饰范围及相关内容劳务清包；工程计价形式按建筑面积计价（所有屋顶斜屋面均不计算建筑面积、地下车库和商业门市楼层超高不另计算费用）；工程承包形式包含人工费、机械费、工具费、安全措施费用、文明措施费用、钢筋等材料下车费、二次转运费、辅村费；工程价款按照综合单价345元/平方米计算，包括基础工程、主体工程、屋面工程等，不包含外墙涂料、基础土方开挖、桩芯混凝土浇筑等；工程量计算方法：建筑面积按竣工建筑面积为准（所有屋顶斜面均不计算建筑面积，楼层超高不另计算费用，甲方补助乙方100000元）；付款方法：垫资至主体完工后20天以内付总价的55%，外架中拆除后付总价15%，初检合格后30天以内付至总价的85%，竣工验收合格后30天以内付至总价的99%，剩余1%作为质保金，质保期限一年，质保金在质保期满后无息退还；此外，双方还对工期、双方的责任和义务、环境保护、安全生产和文明施工、工程保修等问题进行了约定。协议签订后，***进行进场施工。2016年1月15日，该项目3、4、5、6号楼主体工程完工，面积21766平方米，并由施工单位、监理单位、设计单位、建设单位在主体结构分部工程质量验收报告上签章确认，但合江广信公司未能按照其与泸州维隆公司的约定支付工程进度款，导致两个公司之间产生纠纷。泸州维隆公司因与合江广信公司对工程进度款和损失的处理未能达成一致意见，遂向泸州市江阳区人民法院提起诉讼，后该院以其不具有管辖权为由裁定移送我院审理。泸州维隆建筑公司在该案中提出以下诉讼请求：要求合江广信公司支付工程进度款、解除合同中1、2号楼修建部分、支付拖延基础验槽造成的停工损失、擅自提高首层高度造成的停工损失、2016年2月1日起至2016年12月31日止的停工损失、代为支付民工的赔偿款、保险费损失、复工准备损失等。经审理，一审法院于2017年1月16日作出（2016）川0522民初1981号民事判决，判令由合江广信公司支付维隆公司工程进度款8994508元及利息；解除双方1、2号楼的施工合同关系，并退还工程保证金利息、赔偿各项损失及代付赔偿款1257039元。该案上诉至四川省泸州市中级人民法院后，该院于2017年6月16日作出（2017）川05民终192号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在该案中认定的钢管租赁费用损失为30849元/月、扣件租赁费用损失为14003元/月、看管工地人员损失为3000元/月。2018年2月5日，***、泸州维隆公司及合江广信公司就***应获得工程款问题由合江县尧坝镇人民调解委员会进行了调解，三方达成协议，约定：“一、逾期付款和钢管租赁等赔偿金额通过法律途径解决，按法院判决执行；二、***向人民法院申请解冻后，泸州维隆公司预付350万元（含工程款和部分赔偿款）给***，***在泸州维隆公司指定时间开工；三、后期工程按原合同执行，后期人工工资由泸州维隆公司按实按月支付50%，另外50%由合江广信公司先行垫付，若后期经人民法院判决的赔偿款和工程结算后超过支付金额部分，由合江广信公司向***追索；四、由***做好民工稳定工作。”一审法院于2018年2月8日作出（2018）川0522民特12号民事裁定对上述调解协议进行了确认。2018年4月18日，泸州维隆公司向合江县建设局安全监督办公室提出复工申请，合江县建设施工安全监督站于2018年4月25日在复工申请上签署意见，载明经2018年4月21日现场复核，建设、监理、施工单位共同检查，基本达到施工条件，请建设单位按照建筑工程施工许可管理办法的规定核验施工许可证。后***及泸州维隆公司遂再次开工进行施工。但***认为在此停工期间其产生了钢管租赁费、扣件租赁费、看管工地人员工资等各项经济损失，要求***、泸州维隆公司支付其各项经济损失合计2726015元。

一审法院认为，***主张的停工期为2016年1月30日至2018年5月10日，合计27个月。与泸州维隆公司陈述的期限为2016年2月1日至2018年4月25日差距不大，结合2018年5月4日泸州维隆公司向***发出《请***对尧坝灞上江阑商住楼项目立即恢复施工的紧急函》中要求其在2018年5月6日前组织工人复工的情况，确认停工期间为27个月。对于***主张的具体损失评议如下：

一、钢管、扣件租赁费用损失。***主张钢管租赁费用损失为822923元（30849元/月*27个月）、扣件为378081元（14003元/月*27个月），并提交了（2016）川0522民初1981号民事判决书、（2017）川0522民终192号民事判决书、《建设工程劳务合同》等证据予以证明。***、泸州维隆公司认为，泸州维隆公司也提供了钢管和扣件，代***支付了费用，应当在***主张的该项损失中进行扣除，并且***也故意放任损失扩大。从庭审查明的事实来看，在2016年1月30日停工时，案涉工程处于主体已经封顶，但内、外墙抹灰尚未完成，应当由泸州维隆公司施工的保温工程和涂料工程尚未开工。此时泸州维隆公司并无准备和使用钢管、扣件的必要，对于停工期间的钢管、扣件租赁费用损失，应当属于***的损失。关于损失的期间，泸州维隆公司提交了一份录音资料，证明其法定代表人***曾在2017年11月14日通知***拆除钢管和扣件。一审法院认为，***对该录音资料的真实性不持异议，且在此时停工已经有接近两年时间，***在此情况下也应当采取积极的措施以减少损失。因此，对于泸州维隆公司的该项抗辩主张，一审法院予以支持。***在接到通知后拆除、退还钢管等设备亦需要一定的时间，一审法院酌情确认钢管、扣件租赁费用的损失期间为23个月，具体损失参照（2016）川0522民初1981号民事判决书中损失计算方式确认钢管租赁费用为709527元（30849元/月*23个月）、扣件租赁费用为322069元（14003元/月*23个月），合计1031596元。此外，泸州维隆公司提出其在2018年2月14日代***支付了140000元钢管租赁费用，并提交了***与***的短信聊天记录、与李茂壮（丁工李四）的短信聊天记录、李茂壮出庭作证证人证言等证据。从泸州维隆公司提交的证据来看，***在2018年2月18日、2月13日分别发送了两张结算单给***，分别是李茂壮处151836元、泸州市龙马潭区新兴租赁站180483.82元，此外其提交的2018年2月14日的电子转账凭证也能够证实泸州维隆公司分别支付了李茂壮140000元、吴建华180000元的事实。泸州维隆公司在庭前会议中提交的2018年春节代***支付租赁费的单据上载明吴建华180000元、丁工李四140000元、塔吊租赁80000元（合计400000元），另支付***600000元；但其在庭前会议中提交的另一份***于2018年2月13日出具的工程款收条中，明确载明***收到的3500000元包含钢管扣件塔吊租赁费400000元、给***的600000元。上述证据能够互相印证泸州维隆公司的法定代表人将新兴租赁站和李茂壮处的钢管、扣件租赁费用清单发送给了***进行确认，***确认后在其出具的工程款收条中认可了泸州维隆公司代其支付了上述款项的事实。因此，泸州维隆公司所称支付李茂壮的140000元已经包含在原告出具的3500000元工程款中，该笔费用应当计入泸州维隆公司已付工程款的数额中，不应当在***应得钢管、扣件租赁费用损失中进行扣除。

二、看管工地人员工资损失。***主张81000元（3000元/月*27个月），并提交了（2016）川0522民初1981号民事判决书、（2017）川0522民终192号民事判决书、工资表等证据予以证明。泸州维隆公司认为看守工地人员有两人，其中一人由其聘请，且***聘请的张军洋过世后***就没有继续请人看守。（2016）川0522民初1981号民事判决书中泸州维隆公司所提交证据显示出的看管人员为张军洋、杨光清，并且泸州维隆公司也并未将工程全部转包给***，也存在看管工地的必要，故对于泸州维隆公司提出实际双方均聘请人员看管的抗辩主张，一审法院予以采纳。对于看管人员工资损失，一审法院确认为1500元/月，期间为27个月，合计40500元。

三、木方和衬板损失。***诉称其木方、衬板损失系1、2号楼在备料时备有木方和衬板，并提交了销货清单等证据拟证明其产生的该项损失为140000元。但***提交的销货清单仅能证明其在案涉项目购有木方、衬板用于施工，不能直接证明产生的上述费用即为1、2号楼的损失。泸州维隆公司与合江广信公司的纠纷***参与过诉讼，也提交了钢管租赁费等票据作为该案的证据，该案处理结果与***的切身利益息息相关，并且***长期在此处施工，也应当知晓1、2号楼存在用地问题。此外，***在庭审中亦陈述1、2号楼至今未打围，可以证实这两栋楼至今未进场施工，***在达不到施工条件的情况下而准备相应材料，也与常理不符。综上所述，***主张1、2号楼的木方、衬板损失，既无充分证据予以证明，也与本案查明的事实不符，一审法院不予确认。

四、管理人员工资损失。***主张该项损失为144000元（2人*6月*12000元/月），并提交了邱高全出具的收条、工资表予以证明。一审法院认为，***提交的收条和工资表没有支付依据予以印证，一审法院无法核实其真实性，因此对上述证据的一审法院不予采信。此外，停工期间没有对工地进行施工，也不存在管理人员进行施工管理的问题，因此对于***主张的该项损失一审法院不予确认。

五、欠付工程进度款资金占用利息。***主张的资金占用损失为830198元（1537404元*2%*27个月）。本案所涉的《建设劳务施工合同》系由建筑施工企业将工程的主体部分分包给不具备资质的自然人，属于无效合同。按照法律规定，合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案审理过程中，当事人均陈述工程并未竣工验收，且双方当事人之间也未进行结算，本案***应获工程款数额无法确定，***所主张的欠付工程进度款的利息亦无法确认，故对于***主张的该项损失，一审法院暂不确认。***可在其应获工程款数额明确后另行主张权利。泸州维隆公司亦主张其支付的工程款数额超过了***应获工程款数额，因双方未结算且***在本案中并未主张欠付工程款的问题，泸州维隆公司可另行向***主张权利。

一审法院认为，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案涉及停工的原因并非由***造成，而是泸州维隆公司与合江广信公司发生纠纷致使工程停工，虽然泸州维隆公司主张停工系合江广信公司未按时支付工程款造成，但***与合江广信公司并无直接的合同关系，当事人不得突破合同相对性原则向合同关系之外的第三人主张权利。***系泸州维隆公司的法定代表人，对外代表泸州维隆公司，以泸州维隆公司名义与***签订《建设劳务施工合同》，该合同产生的法律后果应当由泸州维隆公司承担，故***因停工期间造成的各项经济损失1072096元应当由泸州维隆公司赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：“一、被告泸州维隆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失1072096元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费28608元，诉讼保全费5000元，合计33608元，由被告泸州维隆建筑工程有限公司负担20165元，原告***负担13443元”。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据诉辨双方意见，本案二审的争议焦点为：1.上诉人主张的进度款利息损失830198元是否成立；2.一审判决是否遗漏看管工地人员工资损失40500元；3.一审判决扣减4个月钢管扣件损失179408元是否正确。结合查明的法律事实，本院综合评述如下：

1.关于进度款利息损失问题。***上诉主张泸州维隆公司通过诉讼方式已经取得合江广信公司进度款利息损失，则泸州维隆公司未按照劳务合同第九条约定进度付款也应支付相应利息损失。经审查，***与泸州维隆公司签订劳务合同取得尧坝灞上江阑商住楼1-6号楼项目劳务工程，因***系不具备劳务施工资质自然人，故双方签订的劳务合同无效。***无权依据无效合同条款主张进度款，即使合同条款有效，劳务合同也并未约定逾期支付进度款时泸州维隆公司应付进度款的利息标准，故***的进度款利息主张无合同依据。泸州维隆公司与合江广信公司之间的合同与***与泸州维隆公司之间的合同系不同的合同关系，故***主张参照泸州维隆公司与合江广信公司之间合同和判决确定的进度款利息计算于法无据，本院不予支持。

2.关于看管工地人员工资问题。***上诉主张一审判决仅计算1人看管工地人员工资，少计算了1人。经审查，***据以主张看管工地人员工资的主要证据系工资表和泸州维隆公司与合江广信公司之间的生效判决。根据前述生效判决，看管工地人员为张军洋、杨光清，张军洋经核实为***所聘请，杨光清并非其聘请，其二审亦确认张军洋于2017年去世，之后由李天平接手看管工地，故一审按照1人看管工地确认该损失40500元并无不当。***上诉主张还应计算1人并未提交充足证据证明，本院不予支持。

3.关于一审法院扣减4个月钢管扣件损失问题。***上诉主张一审法院扣减其4个月的钢管扣件损失于法无据。经审查，***主张停工期间为2016年1月30日至2018年5月10日，一审法院经审理确定了停工时间为27个月，二审中双方对此均无异议。泸州维隆公司于一审提交了法定代表人***与***通话录音，表明曾于2017年11月14日通知***拆除钢管扣件，该录音真实性***予以确认，***抗辩后来接到电话通知不拆除，但未举出证据证明。虽本案不存在书面拆除通知，但在电话通知拆除和已停工约两年事实的情况下，即使对方违约导致停工，***也有止损义务，其未及时止损也应承担相应责任，故一审判决酌情扣减4个月钢管扣件损失并无不当。

综上，***的上诉请求均不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14250元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程怀武

审判员　　李　霞

审判员　　何　燕

二〇二〇年十一月十六日

书记员　　黄　敏