营口天兴市政建设有限公司、大连金泰华实业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终8088号

上诉人（原审原告）:营口天兴市政建设有限公司，住所地辽宁省营口市熊岳镇厢黄旗村，统一社会信用代码:9121080475576464XE。

法定代表人:郝明娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王天民，男，大连市普兰店区正胜法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）:大连金泰华实业股份有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区大连海湾工业区，统一社会信用代码:91210200782487430G。

法定代表人:马成进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于华义，辽宁双护律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜洪涛，辽宁双护律师事务所律师。

营口天兴市政建设有限公司（以下简称天兴公司）与大连金泰华实业股份有限公司（以下简称金泰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2019年10月8日作出（2019）辽0214民初1342号民事判决后，天兴公司不服，上诉至本院。本院于2020年6月16日作出（2020）辽02民终2141号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市普兰店区人民法院重审后，于2020年9月23日作出（2020）辽0214民初3839号民事判决。天兴公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人天兴公司委托诉讼代理人王天民、被上诉人金泰华公司委托诉讼代理人于华义、姜洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人给付170万元工程款及利息（自2014年10月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，自2019年8月20日起至款项结清止按贷款市场报价利率4倍计算）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公。1、《工程款结算付款协议》(以下简称《付款协议》)虽有瑕疵，但不影响整体文意表达。合同解释的首要方法是文义解释方法。除去重复部分，全文连贯通畅，文意表达准确，充分表达了双方真实意思。授权人一栏，有齐晓强的签字和捺印，并且他在协议书的第一页、第二页、第三页均捺印，也证明了协议的连贯性、完整性和真实性。此前两次一审庭审对《付款协议》重复部分的瑕疵均忽略不计，本次一审法院却认为“该协议为打印文本，天兴公司解释为笔误，不符合常理”。上诉人认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条规定:“笔误是指法律文书误写、误算、诉讼费用漏写、误算和其他笔误”，法律文书都是打印形成，这充分表明笔误与文本是否打印没有关系，一审法院对“笔误”的理解是错误的。2、《付款协议》已经实际履行，协议成立并生效。《付款协议》约定“于2014年1月3日前支付100万元”，被上诉人实际于2014年1月23日支付100万元；《付款协议》约定“于2014年3月31日前支付180万元”，被上诉人实际于2014年2月10日支付4万元、3月19日支付10万元、3月31日支付60万元、4月12日支付58万元、4月14日支付45万元，共计180万元；《付款协议》约定“剩余200万，于2014年6月30日前支付完毕”，被上诉人则于2014年9月28日支付30万元工程款，尚欠170万元未付。也就是说被上诉人虽然否认齐晓强代表公司与上诉人签订了《付款协议》，但却按照协议约定的付款时间和数额向上诉人支付工程款，故可认定被上诉人追认该协议书，《付款协议》真实有效。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，被上诉人基于《付款协议》已支付工程款280万元，已经履行了主要义务，且上诉人接受，该付款协议成立且合法有效，与签字或盖章无关。假设双方没有签订《付款协议》，但被上诉人已经支付工程款280万元，履行主要义务，且上诉人接受，该合同依然成立，何况双方已经签订了书面付款协议。根据合同法第四十九条，齐晓强是高级管理人员、签订地点在原大连松辽游艇制造有限公司（以下简称松辽游艇公司）二楼会议室、参加人员有原松辽游艇公司的书记等工作人员，结合中国解放军78142厂的答复，足以确认齐晓强的签字属表见代理行为，其签订的付款协议，符合表见代理的构成要件，合法有效。3、关于齐晓强的身份。《付款协议》上齐晓强签字时间是2014年1月22日，工商局档案资料显示，齐晓强在2014年4月25日成为该公司董事。董事的产生需要严格的程序，股东选举产生，到工商局登记备案，即其实际任职时间，应早于工商局备案的登记时间。齐晓强在2014年1月22日代表公司签订付款协议，符合日常生活经验，符合逻辑推理。被上诉人应提供公司所掌控的2014年1月22日前的职工花名册、记工单、工资单及劳动合同、社会保险缴费凭证，用以证明齐晓强不在其中，被上诉人没有完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。4、关于印章。松辽游艇公司于2014年4月25日变更为金泰华公司，2014年1月22日签订《付款协议》时属变更过渡时期，导致《付款协议》无法加盖公章。5、关于200万元的《工程结算书》。该结算书只是按照被上诉人的要求而制作，不符合实际工程量，目的是为了得到一部分工程款。该结算书形成于2007年，已被2014年的《付款协议》所取代，如果对方仍坚持实际工程量为200万元，我方申请评估工程量。被上诉人对于超额支付工程款无法作出合理解释。

金泰华公司辩称,不同意上诉人的上讼请求，请求驳回上诉，维持原判。具体意见如下：1、被上诉人不欠工程款。上诉人曾于2007年12月28日向被上诉人提交决算书，单位工程造价合计为199.96万元，被上诉人已将此款支付给上诉人并要求上诉人开具发票。被上诉人已陆续向上诉人支付468.5万元，属于超额支付，上诉人对决算书效力及被上诉人的付款数额在（2019）辽0214民初1342号案件庭审笔录中予以认可，故上诉人再次向被上诉人主张工程款无事实和法律依据，工程款应以决算书为准。2、《付款协议》真实性无法认定且无双方公司印章，仅有非被上诉人公司人员所谓“齐晓强”的签字，对双方不具备法律效力。法律规定，合同的生效必须是双方真实意思表示，具体到案涉《付款协议》，该协议第二页、第三页内容不连贯，虽上诉人解释为笔误，但该协议为打印文本不应出现不连贯情形，故真实性无法认定。同时该协议第八条约定协议自双方签字并盖章之日生效，但该协议未加盖双方单位公章也无上诉人授权委托人签字，即便存在该协议也不符合协议约定的生效要件，上诉人所称无法加盖公章的原因无事实依据。齐晓强在签订该协议时也非被上诉人公司员工，同时被上诉人也没有向齐晓强出具过授权委托书，因此可以认定齐晓强的所谓代理行为无效。在被上诉人未追加授权或出具其他书面材料的情况下应认定齐晓强的代理行为是无权代理，该代理行为不能引起相应的法律效果，也不能代表被上诉人的真实意思表示，上诉人不能证明案涉协议的真实性和有效性，因此案涉协议不具有法律效力。3、上诉人认为被上诉人给付的一少部分款项与案涉协议约定一致就此推定被上诉人认可案涉协议无事实和法律依据。《付款协议》本身就不具有真实性和有效性，因此被上诉人支付的款项并非依据该协议，且无论从付款时间以及付款数额上看，被上诉人超额支付的款项均与案涉协议约定不一致，所支付款项中的一少部分数额与协议中描述的数额一致实属巧合，法律规定对合同效力的追认需要做出明确意思表示，而被上诉人从未以口头或书面的形式表示认可案涉协议效力，因此上诉人认为被上诉人对案涉协议追认仅是依据推理并无相关证据加以佐证，不能作为定案依据。

天兴公司向一审法院起诉请求：判令金泰华公司偿还剩余工程款170万元及利息（利息自2014年10月1日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。

一审法院认定事实：金泰华公司原名松辽游艇公司，2014年4月25日更名为金泰华公司。2007年3月20日，天兴公司与松辽游艇公司签订《建设工程施工合同》，约定松辽游艇公司将其基地场区道路、部分场地及道路强夯、场地整平及其他附属工程发包给天兴公司，开工日期为2007年4月1日，竣工日期为2007年11月30日，工期182天。双方约定支付工程款的时间和数额为：工段长期由施工方自行解决资金50%。每个单位工段竣工后支付工段总价50%和剩余工段款，施工方当场验收报告后，工程决算书将工程验收后60工作日支付承包方工程总款45%，剩余工程总款的5%作为质保金，两年后付清。同日，天兴公司出具《授权委托书》，授权于学思以委托人名义与松辽游艇公司签订《建设工程施工合同》，组织和管理相关工程项目的施工事务，安排和协调有关款项的支付事务，与松辽游艇公司实施工程决算等合同履行过程中的相关事宜，签署和出具相关文件和凭证。2007年12月28日，天兴公司向松辽游艇公司出具《大连松辽游艇股份有限公司场区道路工程决算书》，其中《单位工程费汇总表》显示松辽游艇场区道路决算总报价为199.96万元。庭审中，天兴公司自认在2014年1月22日前收到工程款88万元，2014年1月22日后收到工程款310万元，共计398万元。另查，天兴公司因欠付工程款事宜曾于2018年向大连市普兰店区人民法院提起诉讼，案号为（2018）辽0214民初2020号。天兴公司要求金泰华公司给付剩余工程款200万元，依据为“原工程款1999600元加上利息以及未付工程款给天兴公司造成的损失，最后结算480万元”，后该案撤诉。在审理过程中，齐晓强曾作为金泰华公司委托诉讼代理人参加诉讼，齐晓强称是因为认识金泰华公司股东，“于学思委托我协调……我把协议交给股东，经开会未同意方案，后来一直搁置”，“480万元是天兴公司出具的数额”。天兴公司在该案中认可收到工程款438.5万元。2014年4月25日，齐晓强成为金泰华公司董事。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1、金泰华公司是否应支付天兴公司工程款170万元及利息；2、本案是否超过诉讼时效。关于是否欠付工程款问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。天兴公司主张金泰华公司欠付工程款，提供了2014年1月22日《付款协议》，但该协议不仅在形式上存在瑕疵，也未经双方当事人签字确认，不能作为认定案件事实的依据。并且，根据查明的事实，齐晓强是在2014年4月25日成为金泰华公司董事，而案涉付款协议的签订时间为2014年1月22日，齐晓强在（2018）辽0214民初2020号案件审理过程中也明确表示其当时非公司员工，仅是受于学思委托进行协调，故不能认定齐晓强的签字行为系受金泰华公司委托。天兴公司以此要求金泰华公司支付工程款依据不足，不予支持。关于工程价款，根据天兴公司2007年12月28日出具《大连松辽游艇股份有限公司场区道路工程决算书》显示，案涉工程的决算总报价为199.96万元。天兴公司主张在2010年另行出具工程决算书，但未提供证据证明，金泰华公司对此不予认可，天兴公司应承担举证不能的不利后果。并且，天兴公司本次关于工程价款的陈述与（2018）辽0214民初2020号的庭审陈述相悖，其认可的已收到工程款数额亦不相同。从金泰华公司提供的款项支付情况来看，除案涉工程款外，天兴公司代理人于学思与金泰华公司之间还存在其他债权债务关系，因此，不排除金泰华公司已支付款项中含有借款或其他款项。根据本案查明的事实和现有证据，案涉工程款应认定为199.96万元，天兴公司自认已支付398万元，再要求支付工程款170万元缺乏事实和法律依据，不予支持。关于诉讼时效问题，因不能认定金泰华公司欠付天兴公司工程款，本案是否超过诉讼时效已无必要，对此不作审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告营口天兴市政建设有限公司的诉讼请求。案件受理费20100元，由原告营口天兴市政建设有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审审理焦点为：金泰华公司应否向天兴公司支付工程款170万元及利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，天兴公司提交2014年1月22日的《付款协议》，拟证明截至2014年1月22日，原松辽游艇尚欠天兴公司工程款及利息共计480万元。首先，从形式上看，该付款协议的第二页与第三页的内容并不连贯，且协议上虽注明“甲方大连松辽游艇股份有限公司”，但并未加盖该公司印章及骑缝章，仅在第三页的授权委托人处有案外人“齐晓强”的签字并捺手印，第一、二页虽捺手印，但并无签字。因此，在证据形式上存在瑕疵。

其次，从该付款协议上尚欠工程款及利息共480万元的形成过程来看，天兴公司虽称该数额系双方协商一致达成，但根据一审时金泰华公司所提交的天兴公司于2007年12月28日向松辽游艇出具的《大连松辽游艇股份有限公司场区道路工程决算书》及《单位工程费汇总表》显示，松辽游艇场区道路决算总报价为199.96万元。天兴公司虽辩称决算书是应对方要求出具，实际工程总报价与决算书的金额不符，但并未提交证据予以证实。因决算书与所附的汇总表系天兴公司在案涉场区道路工程施工结束后向当时的松辽游艇出具，在天兴公司未提交其他证据证明实际施工量的前提下，上述决算书及汇总表应视为天兴公司的真实意思表示。现天兴公司亦承认其除了案涉工程外，与金泰华公司（原松辽游艇）之间并无其他施工工程，故天兴公司未能就付款协议上的480万元如何形成、是否均为原松辽游艇欠天兴公司的工程款及利息作出合理解释。

再次，根据金泰华公司在一审时所提交的公安机关询问笔录（2015年12月14日）显示，天兴公司一审委托诉讼代理人于学思在公安机关询问时回答“2007年4月左右，我在普兰店市松辽游艇公司项目承包工程，当时该工程的负责人白总让我帮李志强借钱，……我通过朋友宋淑敏借给李志强200万元，我和白总是担保人。后来松辽游艇公司项目因不明原因停建了，李志强也未能如期还款，我就多次联系白总解决，白总一直也没给我解决，我就找松辽游艇，松辽游艇就让我和金泰华公司的齐晓强总经理协商解决此事。齐晓强当时同意支付李志强所欠的欠款，但我们只是口头协议，没有书面协议，但后来齐晓强一直没给我钱……”。该询问笔录系（2019）辽0214民初1342号案件审理时，天兴公司申请法院调取，拟证明天兴公司一直向金泰华公司主张权利。但在该询问笔录中，于学思明确表示双方之间没有书面协议，只是口头协议；在（2019）辽0214民初1342号案件、（2020）辽02民终2141号案件、（2020）辽0214民初3839号案件审理时，于学思均以天兴公司的委托诉讼代理人身份参加诉讼，并明确表示不是主张个人欠款，而于学思在公安机关的陈述与其代理天兴公司在本案中提交的证据相矛盾，亦未能做出合理解释。

最后，天兴公司上诉称齐晓强签字行为构成表见代理，且协议已实际履行。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，根据已查明的事实，在2014年1月22日时，松辽游艇尚未更名为金泰华公司、齐晓强亦未成为该公司董事，在（2018）辽0214民初2020号案件审理时，齐晓强明确表示。因为认识松辽游艇公司股东，“于学思委托我协调……我把协议交给股东，经开会未同意方案”，天兴公司称有理由相信齐晓强有代理权、可代表松辽游艇签订协议，依据不足，该协议不能约束金泰华公司。此外，从金泰华公司提交的款项支付情况及于学思在公安机关的陈述来看，天兴公司的委托诉讼代理人于学思与原松辽游艇之间还存在其他债权债务关系，不排除松辽游艇（金泰华公司）在2014年1月22日之后所支付的款项含有借款或其他款项的可能性，天兴公司以实际履行为由反证《付款协议》真实有效，依据不足。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据，依法作出裁判”；第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”；《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”一审在综合审查判断天兴公司提交的证据以及金泰华公司提交的反驳证据的情况下，认定天兴公司要求金泰华公司支付170万元工程款缺乏事实和法律依据，对天兴公司的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，天兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20100元，由营口天兴市政建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　任　娲

审判员　　刘　畅

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　杜玉洁