上诉人沈阳化工建设工程总公司与上诉人凌源市环境保护局建设工程合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）沈中民二终字第1021号

上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳化工建设工程总公司，住所地：沈阳市沈河区。

法定代表人：张利军，系该公司经理。

委托代理人：刘洪革，男，1959年8月9日出生，汉族，系该公司工作人员。

委托代理人：庞丽艳，女，1969年2月1日出生，系该公司工作人员。

上诉人（原审被告、反诉原告）：凌源市环境保护局，住所地：辽宁省凌源市北建昌街33-2-6天益广场。

法定代表人：刘向东，系该局局长。

委托代理人：钱泉，系辽宁万盟律师事务所律师。

委托代理人：李守国，男，1960年2月20日出生，汉族，系该公司员工。

上诉人沈阳化工建设工程总公司（以下简称“沈阳化建总公司”）与上诉人凌源市环境保护局（以下简称“凌源环保局”）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1071号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由本院审判员周濛担任审判长，与审判员姜会军（主审）、代理审判员朱闻天组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭进行了审理，上诉人沈阳化建总公司的委托代理人刘洪革、庞丽艳，上诉人凌源环保局的委托代理人钱泉、李守国均到庭参加诉讼。

上诉人沈阳化建总公司原审本诉诉称：2013年10月16日原、被告签订建设工程施工合同一份，原告为凌源市污水处理厂维修改造工程施工。原告已完成大部分工程量，被告给付工程款60万元。现被告提出终止合同，尚欠部分款项未给付，故诉至法院，请求判令解除原、被告间的合同，判令被告给付原告工程款474，477元。

上诉人凌源环保局原审本诉辩称并诉称：正大工程造价咨询事务所作出的鉴定结论无法律效力，鉴定所不具有司法鉴定的资质，这份鉴定结论不能作为证据使用。依据双方签订的《工程质量保修书》，约定保修期限为一年，反诉被告施工的项目投入使用后，有部分项目未达到合格标准，不能正常运行做功，请求判令反诉被告履行保修义务，对其施工的不合格工程进行维修至合格为止。

上诉人沈阳化建总公司原审反诉辩称：工程竣工后有监理单位和环保局签字盖章认可，已完工正常运行，现提出不合格与我单位无关，我单位不承担质量维修责任。

原审法院经审理查明：2013年10月16日，化工建设公司与凌源环保局签订建设工程施工合同，化工建设公司为承包人，凌源环保局为发包人。工程名称为凌源市污水处理厂大修改造工程，工程内容分预处理、生化处理系统、二级提升泵池、深度处理、电气工程、其它工程等六部分，工期自2013年10月18日至2013年12月31日（生化池2013年11月5日前投入运行），总日历天数60天。工程质量标准为合格。合同价款为1，930，433.37元，以财政审定预算为准。在合同专用条款中，双方还约定，发包人委托工程监理一名、现场工程师一名，负责现场工程监理、管理、现场签证、接收文件资料及其它发包人委托的工作。合同价款采用固定总价，按合同内的工程量一次性包死。合同生效后4日内，发包人向承包人支付合同总价的30%工程预付款，工程进行到一半时发包人付给承包人工程总造价的60%，工程进行到90%时发包人向承包人付款至工程总造价的90%，10%余款作为工程质保金，于质保期满工程无质量问题时一次性付清。工程完工十日内，发包人进行合同以内的工程项目全部验收，如十日内发包人不来进行验收，视此工程全部合格。合同附件1房屋建筑工程质量保修书中约定，工程保修期为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

合同签订后，化工建设公司于2013年10月18日进场施工，2013年10月23日，凌源环保局支付工程预付款600，000元。后因凌源环保局未支付工程进度款，化工建设公司自2013年11月18日至2013年12月9日催要工程款未果，于2013年12月11日撤出施工现场。凌源环保局遂将已完工程委托凌源市财政投资评审中心进行结算评审，评审结果工程结算价为471，633.83元。化工建设公司对该结算价不认可，经双方协商，2013年11月26日共同制作工程现场签证单26份，再次委托凌源市财政投资评审中心对工程结算价予以评审，2014年3月10日，该中心再次做出评审结论：凌源市污水处理厂零星改选项目结算价为611，841.55元。化工建设公司对凌源财政第二次评审结论仍然不认可，也不同意复工。经双方协商未果，化工建设公司起诉至本院。

本案审理期间，经化工建设公司申请，本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行司法鉴定，2014年9月3日，该公司做出鉴定结论：凌源市污水处理厂零星改造项目（一期）工程造价903，620元，设计费85，000元（根据实际情况由法官裁决）。经凌源环保局申请，本院委托沈阳产品质量司法鉴定中心对设备质量进行司法鉴定，但因设备存在已不能运转等情况，该中心认为其不能完成此鉴定，故于2014年8月13日将我院委托退回。

另查，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司由中华人民共和国住房和城乡建设部下发甲120121000028号资质证书，资质有效期限自2013年1月1日至2015年12月31日，具备工程造价咨询甲级资质，为沈阳市中级人民法院（工程造价鉴定）专业机构。

再另查，2013年11月15至2013年11月20日期间，化工建设公司与案外人沈阳市高新区鑫臣力起重吊索具经销处、沈阳东诺商贸有限公司、沈阳市创能爵马机电产品经销部等签订产品购销合同，欲购买涉案工程所需电动起重机、空气压缩机、不锈钢水下搅拌器、白钢防水控制箱等产品，共计支付购货定金51，477元。

原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《建设工程施工合同》为当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制禁止性规定，为合法有效，对双方具有约束力，双方均应依合同约定履行义务。合同履行过程中，双方因工程进度款的拨付问题产生纠纷，化工建设公司中途撤场，现诉至本院，请求解除双方间的建设工程施工合同，凌源环保局表示同意解除合同，本院依法准予。关于解除合同的原因及双方责任分担，双方发生纠纷是在工程进度款拨付环节，合同签订后，凌源环保局依合同约定拨付了合同预付款600，000元，依合同约定，化工建设公司施工至工程一半时，凌源环保局应拨付60%工程款。经查至2013年12月9日左右，化工建设公司认为其已施工70%以下，曾发函给凌源环保局，请求拨付工程款未果，方才撤场。化工建设公司已完工程价值如何，是否已达总工程量的50%（合同约定再次拨付工程款节点），是确认当事人双方责任的关键。本案审理期间，对已完工程量进行了司法鉴定，结论为“凌源市污水处理厂零星改造项目（一期）工程造价903，620元（未包括设计费85，000元），与双方签订的合同包死价1，930，433.37元对照，已临近总工程量的一半，参照鉴定结论及实际履行情况，本院认定凌源环保局应对合同解除承担主要责任，化工建设公司对合同解除承担次要责任。

关于化工建设公司主张工程款问题。其中包括鉴定结论确认的工程造价、图纸设计费、购设备定金等费用。

关于鉴定结论确认的工程造价，凌源环保局对鉴定意见书的法律效力提出异议，认为正大造价事务所无省级司法行政管理机关登记并颁发的司法鉴定机构许可证，具体鉴定人无省司法厅登记核发的鉴定人员执业证。经本院审查鉴定意见书并经庭审向出庭的鉴定人员询问，认为正大造价事务所是当事人双方共同选定的、具备工程造价咨询甲级资质的工程造价鉴定专业机构，本案做出鉴定结论在其资质有效期限内，鉴定程序合法，故本院对鉴定意见书予以采信。化工建设公司对27，000元水电费一项提出异议，提出凌源污水处理厂厂长王某曾口头承诺用工人饭费抵水电费，但未提交相关证据，本院不予支持。凌源环保局对“二沉池中心稳流筒制作安装费60，000元”一项提出异议，因现场签证单（5）已对二沉池中心稳流筒2套制作安装的工程量予以确认，结合化工建设公司提供的收款收据，鉴定机构工作人员同时对相关厂家进行了核实，故本院对鉴定意见书该项意见予以采信。凌源环保局认为应按图纸计算该项目费用，但在司法鉴定过程中未向鉴定机构提交图纸，对凌源环保局主张不予支持。凌源环保局提出鉴定意见书材料价格计算有误，虽材料价格确认单仅有报价，无确认价，但凌源环保局已盖章确认，故本院对凌源环保局该项主张不予支持。凌源环保局提出鉴定意见书人工费计算有误，经本院审查工程签证单，由施工单位注明工程量及人工时长、人工费标准，凌源环保局盖章确认同时注明“工时按定额或工程量属实”字样，监理单位盖章同时注明“只承认工程量”字样，应认定建设单位与监理单位在现场签证单上仅对工程量作了确认，对人工费标准附条件确认。依辽宁省2008《建筑工程计价定额》标准，技工及普工人工费每日均不足100元，与目前本地区市场实际用工计费标准明显不符，凌源财政评审中心所作的两次评审亦未按定额标准执行，故本院对凌源环保局该项抗辩不予支持。综上，司法鉴定结论工程造价为903，620元，扣除合同约定10%质保金及已支付工程预付款600，000元，凌源环保局应给付化工建设公司工程款金额为213，258元。

关于图纸设计费85，000元问题。凌源环保局提出依合同约定图纸设计费应由施工方承担。化工建设公司主张因发包人违约在先，未及时拨付工程进度款，导致合同解除，且工程签证单已对图纸设计费予确认，故设计费应由发包人承担。本院依合同实际履行情况及解除合同双方责任份额，酌定凌源环保局给付化工建设公司图纸设计费60，000元。

关于化工建设公司主张购设备定金问题。已提交产品购销合同及收款收据，经本院审查合同签订时间及交款时间与涉案工程施工时间相符，能够证明化工建设公司因合同解除所致直接损失，本院对上述证据予以采信。本院依合同实际履行情况及解除合同双方责任份额，酌定凌源环保局给付化工建设公司设备定金损失30，000元。

关于凌源环保局主张履行保修义务问题。凌源环保局在本案审理期间曾申请对施工质量进行司法鉴定，本院依法委托沈阳市产品质量司法鉴定中心对工程质量进行鉴定，后因该中心不能完成此项鉴定而将本院委托退回。因凌源环保局现无证据证明工程存在质量问题，故本院对凌源环保局该项请求暂不予支持。化工建设公司主张因施工中止并解除，故不发生保修义务。本院认为虽施工合同协议解除，但依据保修协议，化工建设公司对其已施工完毕的工程在保修期内仍负有保修义务。现因施工合同未履行完毕，工程未办理竣工验收手续，故保修期应于合同依法解除之日开始计算，保修期为一年，其间凌源环保局如取得工程存在质量问题的相关证据，可另行告诉解决。待保修期限届满后，化工建设公司可另案告诉返还10%工程质保金。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）沈阳化工建设工程总公司与被告（反诉原告）凌源市环境保护局签订的《建设工程施工合同》；

二、被告（反诉原告）凌源市环境保护局于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）沈阳化工建设工程总公司工程款213，258元；三、被告（反诉原告）凌源市环境保护局于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）沈阳化工建设工程总公司图纸设计费60，000元；四、被告（反诉原告）凌源市环境保护局于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告（反诉被告）沈阳化工建设工程总公司购设备定金损失费30，000元；

五、驳回原告（反诉被告）沈阳化工建设工程总公司其它诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）凌源市环境保护局反诉请求；

上述款项如逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费8，400元由被告（反诉原告）凌源市环境保护局承担6，000元，原告（反诉被告）沈阳化工建设工程总公司自行承担2，400元；反诉费1，150元由被告（反诉原告）凌源市环境保护局自行承担；鉴定费18，000元由被告（反诉原告）凌源市环境保护局承担。

宣判后，上诉人沈阳化建总公司、凌源环保局不服一审法院判决，均向本院提起上诉。

沈阳化建总公司的上诉理由：涉案工程是零星维修工程，不是新建工程，工程撤场已过13个月，质保金请求合理扣除。同时，涉案合同解除的原因系凌源环保局造成的，故其应对合同解除及后果承担主要责任。请求：1、判令凌源环保局给付工程款303，620元；2、要求凌源环保局支付图纸设计费85，000元、购置设备定金损失费51，477元。针对凌源环保局的上诉主张，其辩称：1、关于工程质量问题，我单位所完工程有现场签证单、监理单位和环保局签证确认认可，质量合格，且已过16个月，故我方不承担责任；2、关于鉴定机构，该机构是通过法院摇号委托的鉴定机构，具有法律效力；3、关于图纸设计费，是环保局盖章认可给我方的85，000元；4、关于设备定金损失费51，477元，都是合同内的材料费，不是租赁设备和工具。该项费用应予给付。

凌源环保局的上诉理由：1、原审认定事实不清，证据不足；2、原审判决原审判决适用法律不当。鉴定机构作出的鉴定结论不符合法律规定，而原审却采信了该鉴定结论，明显违法。请求1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。针对沈阳化建总公司的上诉主张，其辩称：1、关于质保金，双方有质量保证合同，而沈阳化建总公司所完成的工程存在质量问题，沈阳化建总公司应子一年内承担质保责任。2、关于图纸设计费，因双方当事人在合同中并无约定，我方不应承担；3、关于购置设备定金，该费用属于沈阳化建总公司在承揽工程中应提供的劳动工具，该费用我方不应承担。

本院经审查后认为：原审判决存在以下几个问题：1、合同约定涉案工程系包死价工程，总价款为人民币1，930，433.37元，而原审通过司法鉴定确认沈阳化建总公司实际完成工程价款为人民币903，620元，因该鉴定结论系依据2008年《安装工程计价定额》计算所得，根据市场惯例，按照2008定额进行鉴定的计价单位一般会高于合同约定的包死价的计价单位，而原审法院却将该鉴定结果与合同约定的包死价款进行比对，从而确认沈阳化建总公司已完工程量约占应完工程量的50%是否妥当？而本案确认凌源环保局已付工程价款是否达到总价款的60%，即凌源环保局是否存在违约行为的前提，即是要确认沈阳化建总公司实际完成工程量是否达到整个工程量的50%，但原审法院对此事实并未查清；2、涉案合同专用条款第一条第3款约定，在开工七日内，承包人向发包人提供图纸八套。而对于使用图纸的要求及费用承担问题上，双方约定，发包人不承担额外费用。而原审法院仅以凌源环保局存在违约行为为由，判令凌源环保局承担相应图纸设计费用是否妥当？3、在庭审中，凌源环保局主张，在鉴定结构对涉案已完工程的造价进行鉴定中，其向鉴定机构提供的相关鉴定材料中已包括了双方争议的购置设备费用的内容，鉴定结论中也将这些内容列入司法鉴定之内，而原审法院在未查清该事实的基础上，就判令凌源环保局承担相应设备定金损失费，是否属于重复计算？故重审时，应予查清上述事实，作出公正判决。

综上，原审判决认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1071号民事判决；

二、发回沈阳市皇姑区人民法院重审。

审　判　长　　周　濛

审　判　员　　姜会军

代理审判员　　朱闻天

二〇一五年六月十一日

书　记　员　　王可一

本案裁定所依据的相关法律

《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判。