绵阳市启明星房地产开发有限公司、何将军侵权责任纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川07民终521号

上诉人（一审被告）：绵阳市启明星房地产开发有限公司，住所地绵阳市游仙区东津路**。

法定代表人：焦恒，公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜金，四川齐飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋冉，四川齐飞律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：何将军，男，1978年5月11日出生，汉族，住绵阳高新区。

委托诉讼代理人：何炳高，何将军之父。

被上诉人（一审被告）：绵阳启明星集团有限公司，，住所地绵阳高新区普明南路东段**

法定代表人：杨建伟，公司董事长。

委托诉讼代理人：商金顶，公司职员。

委托诉讼代理人：王永杰，北京市天元（成都）律师事务所律师。

上诉人绵阳市启明星房地产开发有限公司（以下简称启明星房产公司）因与被上诉人何将军、绵阳启明星集团有限公司物业分公司（已注销，权力义务由绵阳启明星集团有限公司承接）、绵阳启明星集团有限公司（以下简称启明星集团公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2018）川0792民初954号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。启明星房产公司的委托诉讼代理人，何将军的委托诉讼代理人，启明星集团公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

启明星房产公司的上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费由何将军、启明星集团公司承担。事实与理由，本案应为财产损害赔偿纠纷，一审误定性为侵权责任纠纷，从而适用《侵权责任法》系适用法律错误；一审超诉请判决，违背“不告不理”原则；案涉房屋反水原因未查明，可通过鉴定查明，一审提出了鉴定申请，一审法院在未取得鉴定结论而判决上诉人承担责任，缺乏证据；一审判决租金无起止时间，也无证据证明；上诉人己举证证明该房设计、修建是合格的，无质量问题。反水与厨房、卫生间的排水管道没有任何关系，为何要判决检修，且判决无标准执行，2015年10月23日，案涉房屋出现反水，疏通后未再次出现反水，可知反水不是房屋质量问题；说明反水是因没有及时维护、疏通、有效管理导致的，不能免除启明星集团公司（物业公司）的责任。

何将军答辩：请求法院驳回上诉，维持原判。

启明星集团公司答辩：1.一审判决认定事实清楚，适用法律准确，对于上诉人上诉请求应依法予以驳回；2。上诉人无任何证据证明本案原告损失是由答辩人失职造成的，上诉人对污水井、化粪池、雨水沟、雨水井进行清掏，对下水道进行疏通并清理了室内污水，已尽到物业管理职责，上诉人无权要求答辩人承担任何责任；3.案涉房屋管道经疏通后反复出现反水现象，足以证明案涉房屋本身质量或设计存在瑕疵，而通过答辩人和上诉人之间函件往来和会议纪要可以看出上诉人对小区房屋出现质量问题是清楚的，对其应承担维修、整改义务是认可的，且案涉房屋验收时合格并不代表上诉人对后续可能出现的质量、设计方面的缺陷不承担任何责任。

何将军一审诉讼请求：1.判令赔偿各项损失约413350元；2.判令停止侵害，并由启明星房产公司立即兑换相应地段、相同面积的住宅用房一套。

一审认定事实：2009年6月18日，启明星房产公司与物业公司签订《前期物业服务合同》，启明星房产公司选聘物业公司对其开发修建的“启明星·星座”小区（位于绵阳高新区提供**物业管理服务。2011年11月28日，“启明星·星座”楼盘经绵阳高新区城建房管环保局竣工验收备案。

2009年10月11日，何将军购买了“启明星·星座”小区3栋2楼4号钢混结构建筑面积为91.99平方米住房一套，价款317119元，并于当日签订了《商品房买卖合同》。2012年3月27日，缴纳了全部房款及相应税费后，于2012年8月20日取得了该房屋的产权证（绵房权证高字第××号），于2013年1月11日取得了该房屋的土地使用证（绵城国用2013第00826号）。2013年1月，准备对该房屋进行装修时，发现该房屋卫生间及厨房反水严重，无法装修，即数次要求启明星房产公司、物业公司整改解决。后因外出深圳工作，将原租房内结婚所购的家具、家电、衣物等搬至上述房屋内存放。

2015年7月21日，“启明星·星座”业主委员会、“启明星·星座”物管处向启明星房产公司发出《关于启明星·星座小区房屋遗留问题维修的函》，要求该公司对“启明星·星座”小区的遗留问题进行协调处理。2015年7月27日启明星房产公司向主委员会、物管处复函，载明“是开发商的责任，我们责无旁贷，及时维修、整改”，并在函复中具体明确了开发商、物业管理公司、全体业主（代表为业主委员会）、业主等房屋维修责任主体的职责。2015年8月11日，小区业委会代表、开发商代表、物管处代表在小区物管处办公室召开会议，形成了《启明星·星座小区工程遗留问题维修协调会议纪要》，其中第四条载明小区排水设施问题，由开发商出面协商解决；第五条小区客户自用部位维修事宜、外墙渗漏问题、窗户渗漏及关闭不严问题，由开发商协商解决；因外墙、窗户漏水引发的业主室内损失，延后协商。2016年6月28日“启明星·星座”小区业主委员会和物业公司“启明星·星座”物管处请求绵阳高新区住房和城乡建设局介入协商解决“启明星·星座”小区遗留问题。

2015年10月23日，案涉房屋厨房、卫生间再次发生反水，造成房中积水（臭水）10厘米左右，并漏水到一楼住户，导致何将军存放在案涉房屋中的衣物、家具、家电严重受损，造成何将军家庭经济损失及生活不便。2016年11月9日，“启明星·星座”小区业主委员会和物业公司、“启明星·星座”物管处共同出具《关于启明星·星座小区3-2-4号业主家中反水的情况说明》，载明“2015年10月23日，启明星·星座物管处接到小区3-1-4号业主报告，家中屋顶出现漏水现象。物管处接报后及时派员勘查情况，发现是3-2-4号业主家中漏水，透过楼板浸漫到1楼所致。当时，物管处无法联系到3-2-4号业主（该房为清水房），为防止损害扩大，物管处采取了紧急避险措施进入3-2-4号业主家中，发现其家中厨房、卫生间地漏反水，地面，地面积水约10厘米深家中存放的家具受到积水浸泡。事后，物管处出资对反水管道进行了疏通，派员对业主家中卫生进行了清洁，并将此事向小区业委会、开发单位相关部门进行了口头汇报，但至今，该户型排水管道未进行较为理想的维修和改造。特此说明”。2017年4月10日，何将军之父何炳高向绵阳市公安局高新区分局普明派出所报案称案涉房屋室内进水，民警到达现场后，发现该房屋为清水房，房屋内有被水浸过的痕迹，在该房屋客厅内有被浸泡的衣服等物品。

2013年6月、2015年8月至2016年4月物业公司对小区污水井、化粪池、雨水沟、雨水井进行了清掏；2015年10月物业公司疏通案涉房屋的下水道、清理了室内污水等，并通知了启明星房产公司。

案件审理过程中经何将军申请及一审法院委托，四川金联保险公估有限公司于2017年5月20日作出金联“（2017）字第B-60号”评估报告书，评估意见为：本次绵阳高新区启明星·星座3栋2楼4号“2015.10.23”房屋积水损失案的损失估算总金额为35270元，仅供委托人参考。何将军支付了鉴定费8800元。对案涉房屋厨房、卫生间的反水原因，一审法院于2017年3月6日委托四川中节能工程检测中心有限公司进行鉴定，但因多种原因未形成鉴定意见。

另查明：1、何将军向一审法院提供了自书的财产损失清单：其中家具及电器损失88220元，衣物损失80120元，租房损失6万元（2011年7月1日起到2016年12月底，每年12000元），处理反水事情交通费7200元（分别为2013年1月、2015年10月和2016年9月往返深圳、绵阳），2016年10月至2016年12月底的误工费9000元（100元/天×90天），律师代理费及杂费3万元。为了证明前述损失，提供了2013年1月10日签订的《房地产租赁合同》复印件、2017年2月4日机票复印件、2017年2月13日深圳市万际通电子有限公司出具的《收入证明》（证明载明：兹证明何将军为我司员工，身份证号码5107231978××××××××，在本公司从事丝印工作，目前职务为开机技术员，固定月工资5500元，每月上班天数为26天”）。2、“启明星·星座”小区多幢楼房在使用中存在反水问题，经启明星房产公司检修后得已解决。3、在本案审理过程中查明，物业公司已登记变更为绵阳启明星集团有限公司物业分公司。4、本案庭审中何将军要求及时维修排水管道，否则置换相应住房。

一审认为：何将军购买了启明星房产公司开发的“启明星·星座”3栋2楼4号房屋，在装修入住前因卫生间、厨房反水严重而造成财产损失等，相关责任应由谁承担，是本案争议的焦点。

何将军的房屋于2013年1月准备装修时即发现房屋卫生间及厨房地漏反水严重，在经物业公司及时清掏污水井、化粪池，并对管道进行疏通后仍存在反水现象，及其他楼栋存在的同样问题经启明星房产公司检修后得已解决的事实说明，反水的原因是排水系统存在局部设计缺陷或楼房在施工过程未按规范操作造成。同时，物业公司向启明星房产公司的发函，以及启明星房产公司、物业公司及业主委员会为解决房屋反水问题而召开的联席会议，协商达成的解决方案也能证明，物业公司知道房屋反水是楼房存在局部质量问题，而启明星房产公司一直未予妥善解决。综上，在无须对质量问题进行鉴定的情况下，能证实案涉房屋反水是启明星房产公司所售房屋存在局部质量问题所致。

根据中华人民共和国建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》第七条“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；……”的规定，“启明星·星座”楼盘于2011年11月28日竣工验收备案，2013年1月即发现案涉房屋存在反水现象，故其出现质量问题的时间在房屋建筑工程保修期限内，启明星房产公司应对案涉房屋排水管道进行检修。

何将军的损失问题。其家具、电器及衣物损失，经本院委托，四川金联保险公估有限公司评估确认为35270元，在无其他证据否定该鉴定金额情况下，一审法院采信该鉴定意见。在购买的房屋不能装修入住情况下，要求责任方承担其在外租房的租金不违背法律规定，根据何将军提供的《房地产租赁合同》，结合当地经济状况，主张每月1000元租金损失一审法院予以支持，其租金的起始时间自2013年1月10日起。何将军处理事故往返交通费，一审法院酌情确定为2000元。财产损失鉴定费8800元，根据诉请金额和鉴定意见，由启明星房产公司承担1844元、何将军承担6956元。至于何将军主张的律师代理费、误工费及杂费问题，因未提供处理事故导致收入减少的证据，及律师代理合同、交费发票等证据，该请求一审法院不予支持。上述损失，应由启明星房产公司赔偿。物业公司在事发后积极履行了清掏污水井、化粪池、雨水沟、雨水井，并对反水管道进行了疏通，已履行相应物业管理义务，而造成案涉房屋厨房、卫生间反水的原因不在物业管理上，故对何将军的相关损失，启明星集团公司、物业分公司不承担赔偿责任。

关于何将军主张由启明星房产公司给其调换住房问题。因案涉房屋厨房、卫生间反水问题可以通过维修解决，不影响房屋的正常使用，且案涉房屋已由何将军购买，并取得房屋所有权，其调换理由不能成立，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（一）、（六）、（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，遂判决：一、绵阳市启明星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内对何将军所购买的位于“启明星·星座”小区3栋2楼4号住房厨房、卫生间排水管道进行检修，至能正常使用为止；如绵阳市启明星房地产开发有限公司未按本判决确定的时间检修，何将军可以自行检修，相关费用由绵阳市启明星房地产开发有限公司承担；二、绵阳市启明星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿何将军家具、电器、衣物、交通费、鉴定费等损失共39114元，并赔偿何将军在外租房损失（该损失计算方式为，自2013年1月10日起至住房厨房、卫生间排水管道经检修能正常使用止，每月按1000元计）；三、驳回何将军的其他诉讼请求。案件受理费2675元，由何将军负担575元，绵阳市启明星房地产开发有限公司负担2100元。

二审期间，启明星集团公司提交收款收据一张，拟证明事发后经清理又出现相同问题，反水与我方无关，且我方作了积极处理。何将军质证，证据三性均持异议，达不到证明目的。启明星房产公司质证，认可该证据。本院认为，该证据符合证据三性，予以采信。二审依法委托对案涉房屋反水原因进行鉴定，启明星房产公司拒交预付鉴定费，鉴定无法进行。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：启明星房产公司开发的“启明星·星座”小区因下水管道问题，存在多处维修事实，何将军所购房屋因反水及造成财产损失，迟迟得不到解决，一审定性侵权责任纠纷并无不当；何将军起诉请求判决更换房屋，一审判决维修原房屋达到正常使用，从请求的目的性，还有价值取向，均未超过诉讼请求，也未违背“不告不理”原则；关于案涉房屋反水原因，基于小区存在多处维修的事实，二审依法委托对案涉房屋反水原因进行鉴定，启明星房产公司拒绝交付预付鉴定费，鉴定无法进行，其责任应自行承担；关于租金损失的起止时间，一审判决明确，自2013年1月10日起至住房厨房、卫生间排水管道经检修能正常使用为止，每月按1000元计；至于上诉人所说案涉房屋设计、修建合格，是其整体概念，并不能代表局部就没有质量问题，否则，何须确定质保期。启明星集团公司（物业公司）尽到了物业管理责任，不应承担责任。综上所述，启明星房产公司所持上诉理由不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2675元，由绵阳市启明星房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　伍　静

审判员　张宗文

审判员　廖小军

二〇一九年九月二十五日

书记员　陈进文