某某、锦州缔一建筑安装有限责任公司等民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽07民终1048号 上诉人（原审原告）：***，男，1995年8月1日出生，汉族，个体业者，住凌海市。 委托诉讼代理人：***，***父亲，1973年3月18日出生，汉族，个体业者，住凌海市。 委托诉讼代理人：***，辽宁金钟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地锦州市凌河区洛阳路五段17号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，辽宁卫华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁宇泰城市建设开发有限公司，住所地辽宁省锦州大有经济区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 上诉人***与被上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司、辽宁宇泰城市建设开发有限公司第三人撤销之诉一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2022）辽0781民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月9日立案后，依法组成合议庭，由审判员**担任审判长并主审，审判员**、***参加评议，于2023年5月23日以询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、判令撤销凌海市人民法院(2022)辽0781民撤3号民事判决书，发回重审或予以改判撤销凌海市人民法院(2022)辽0781民初824号民事调解书。2、判令一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 事实与理由：一审认为“无法证明被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司之间必然存在因恶意串通、虚假诉讼而侵害原告合法权益等事实”是错误的。因为凌海市人民法院(2022)辽0781民初824号民事调解书的形成存在恶意串通、虚假诉讼的事实和证据。工程款5645089.51元，缺乏事实和证据证明。1、无决算书，只有一个单方制作的“总欠款5645089.51元汇总表”，实际工程款不过200万元(有辽宁拓合科技有限公司和辽宁威旺铝业有限公司分别对其厂区内被上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司承建工程量的确认，有工程量示意图、有造价员**所作的“大有园区锦州缔一建筑有限责任公司施工零活造价汇总表”予以证明)。被上诉人向一审法院提交的造价及建设工程施工资料存在瑕疵，不能作为证据被法庭采纳，理由是该工程预算成果文件共42份，总金额是59.36万元，其中有甲乙双方***签字的只有4份，金额49.24万元，占总金额的9%。只有甲方预算员签字，没有甲方***，只有乙方***的预算，有14份，金额121.23万元，占总金额的22%。只有甲乙双方个人签字，均无公章预算，金额126.78万元，占总金额的23%。只有施工单位**和个人签字，无甲方信息的预算文件，有13份，金额252.09万元，占总金额的46%，只是施工方的自己报价而已。2、上诉人是辽宁宇泰公司工程的原承包人，其中90%以上工程是上诉人完成的，收尾工程才是被上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司做的。3、特别是一审中，上诉人于2022年12月13日书面提出对被上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司已完工程造价进行鉴定申请，但法院未准许。侵犯了当事人的诉权，也使案件明显不公。要公正解决此案，对工程造价进行鉴定是唯一正确的方法，所以请二审法院准许上诉人对工程造价进行鉴定的申请。二、上诉人作为凌海市人民法院执行案件的申请执行人之一，被上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司也是申请执行人之一，而被上诉人辽宁宇泰城市建设开发有限公司是被执行人。凌海市人民法院(2022)辽0781民初824号民事调解书确认锦州缔一建筑安装有限责任公司有“优先受偿权”，所以该调解书因虚假诉讼侵犯了上诉人的合法权益，因此应当撤销该调解书。 锦州缔一建筑安装有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 辽宁宇泰城市建设开发有限公司辩称，一审判决合理，二审应该维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、请求撤销二被告达成的（2022）辽0781民初824号民事调解书的全部内容；2、本案的诉讼费、鉴定费、律师费全部由二被告承担。 一审法院经审理查明：原告***与被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司存在民间借贷纠纷，2021年11月25日，凌海市人民法院作出（2021）辽0781民初2270号民事调解书，双方达成协议：“被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司于2021年12月25日前一次性偿还***借款本金人民币400万元，利息从2021年2月10日起至给付之日止，按照年利率14.4%计算。如被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司逾期给付，被告则应按照年利率14.4%的标准给付原告***直至借款全部付清之日止。案件受理费19400元由被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司负担。”另，原告***与被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司存在建设工程合同纠纷，2021年12月29日，凌海市人民法院作出（2021）辽0781民初3393号民事调解书，双方达成协议：“被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司于2022年1月15日前给付原告***剩余工程款18748000元及利息；被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司于2022年1月15日前给付原告***借款本金5852000元及利息。案件受理费82400元由被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司负担。”又，锦州缔一建筑安装有限责任公司与被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司存在建设工程合同纠纷，2022年4月27日，凌海市人民法院作出（2022）辽0781民初824号民事调解书（即本案诉争调解书），双方达成协议：“被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司于2022年5月15日前一次性给付锦州缔一建筑安装有限责任公司工程款5645089.51元；被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司于2022年5月15日前给付锦州缔一建筑安装有限责任公司违约金30万元。案件受理费26708元由被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司负担。”截止至被执行人财产拍卖时止，凌海市人民法院受理的以被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司作为被执行人的执行案件共计15件，依照建筑工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，涉工人工资的要优先于前项受偿，以及生效文书的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保债权，按照执行法院采取措施的先后顺序受偿等相关规定，确定分配顺序依次为工人工资、工程款、一般债权。结合原告***对拍卖财产进行了首封的情况，凌海市人民法院于2022年11月9日作出（2022）辽0781执117号执行财产分配方案：“一、将立业新铝（辽宁）实业有限公司院内土地及其附属物（无证房16724.52平方米，价值13479550元）”，流拍价值为7549000元，暂不予以交付和处置，统一作为工人工资、余下工程款、一般债权分配；二、辽***再生资源有限公司（***）和辽宁拓合科技有限公司、辽宁威旺铝业有限公司院内土地、房产及其附属物按照各自流拍价值交付***所有，并按上述流拍价值抵顶同等数额的债务27014400元。现原告***认为本院作出的（2022）辽0781民初824号民事调解侵犯其合法权益，提出诉请如前。 一审法院认为，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022年修正）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告***提出（2022）辽0781民初824号民事调解侵害其合法权益，所举示的证据能够证明原告与被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司之间存在民间借贷与建筑工程施工合同纠纷，但无法证明被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司之间必然存在因恶意串通、虚假诉讼而侵害原告权益等事实，应当自行承担举证不利的后果。且在（2022）辽0781执117号执行财产分配方案中，原告***作为建设工程款权利人仍为优先受偿人。因此，原告***关于撤销（2022）辽0781民初824号民事调解书全部内容的主张，因缺乏充分证据证明,本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十八条第（三）**规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告***负担。 本院二审期间，另查，（2022）辽0781民初824号民事调解书中，四、若被告辽宁宇泰城市建设开发有限公司未按照约定履行本调解协议第一、二、三项的给付义务，则原告锦州缔一建筑安装有限责任公司有权对其承建的“京津冀大有产业转移基地2021在建工程”项目折价或者拍卖所得价款中行使优先受偿权；五、原告锦州缔一建筑安装有限责任公司自愿放弃其他诉讼请求；六、双方就此纠纷无其他争议。双方当事人对于一审判决认定事实无异议，本院予以确认。 本院认为，根据法律规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***认为（2022）辽0781民初824号案件中，辽宁宇泰城市建设开发有限公司与锦州缔一建筑安装有限责任公司之间存在恶意串通、虚假诉讼，民事调解书确定辽宁宇泰城市建设开发有限公司给付锦州缔一建筑安装有限责任公司工程款数额及优先受偿侵害其合法权益，请求撤销该民事调解书。虚假诉讼是民事诉讼的各方当事人恶意串通，采取虚构的法律关系，捏造案件事实，提起民事诉讼，从而实现侵害他人合法权益，获得非法利益的行为。本案上诉人认可锦州缔一建筑安装有限责任公司承建了部分涉案工程，只是对于锦州缔一建筑安装有限责任公司工程量有异议，锦州缔一建筑安装有限责任公司工程款数额是由多个工程量构成，上诉人从事承建工程业务多年，上诉人陈述涉案工程大部分由其完成，双方存在承建同一工程情况，应该知道锦州缔一建筑安装有限责任公司具体承建了那些工程，但上诉人未能提供那些工程不属于锦州缔一建筑安装有限责任公司承建的相应证据用以证明辽宁宇泰城市建设开发有限公司与锦州缔一建筑安装有限责任公司之间存在恶意串通、虚假诉讼，本案从上诉人提交的现有证据无法认定双方当事人恶意串通，采取虚构的法律关系，捏造案件事实情形。据此，一审法院处理并无不当。关于上诉人提出鉴定问题。鉴定程序的启动是以鉴定结果与案件处理结果有直接的因果关系为前提，针对本案上诉人只需提供那些工程不属于锦州缔一建筑安装有限责任公司承建的相应证据，再从锦州缔一建筑安装有限责任公司总工程款中将未承建工程产生的工程款予以扣除，即可实现诉讼目的，没有必要启动鉴定程序，一审法院就鉴定问题未作论述不当，本院予以指正。上诉人该项上诉请求不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，上诉人***已经预交100元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　勇 审 判 员　　*** 审 判 员　　张　莹 二〇二三年六月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***