绵阳市溢阳建设有限责任公司、绵阳科航商品混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川07民终303号

上诉人（原审被告）：绵阳市溢阳建设有限责任公司，住所地：绵阳市涪城区临园路西段6号。

法定代表人：张国勇。

委托诉讼代理人：姜成柱，四川众城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭妃，四川众城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：绵阳科航商品混凝土有限公司，住所地：绵阳市游仙区小枧沟镇三星村七社。

法定代表人：赵小平，总经理。

委托诉讼代理人：钟文，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静思，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。

上诉人绵阳市溢阳建设有限责任公司（简称：溢阳建设公司）因与被上诉人绵阳科航商品混凝土有限公司（简称：科航商混公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2017)川0704民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判长刘立冬、审判员谭红与审判员马翰霖组成合议庭进行了审理。上诉人溢阳建设公司之委托诉讼代理人姜成柱与被上诉人科航商混公司之委托诉讼代理人钟文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人溢阳建设公司的上诉请求为：撤销原判第一项关于违约金的判决，依法改判上诉人不予支付违约金。一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为：一审判决判令上诉人支付违约金94815.54元缺乏事实与法律依据。双方系连续性供货关系，为计算阶段货款需双方共同对签字单据进行核验及结算，被上诉人未按合同约定向上诉人提供供货单进行结算，上诉人不能确定剩余货款金额，故暂停支付货款，不属违约行为。即使上诉人违约属实，一审判决违约金判决过高，一审法院在被上诉人未举证证明损失的情况下，按照欠款总金额30%酌定违约金违背立法宗旨。同时，双方合同约定违约金条款为违约方按欠款总额千分之三支付违约金，并非每日千分之三，一审该事实认定错误。

被上诉人科航商混公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据双方签订的购销合同关于付款条件、时间以及对于上诉人代理人签字确认对账单效力的明确约定，应当认为双方对于供货事实及应付款金额已确认，上诉人未按期付款构成违约。双方合同约定的违约金按照欠款总额千分之三属笔误，完全不符合交易习惯和市场行情。原审法院判决违约金按照欠款总额30%即使欠妥，依法亦应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4倍或1.5倍的标准自2015年10月12日计赔违约金。

被上诉人科航商混公司一审诉讼请求为：1、请求判令被告绵阳市溢阳建设有限责任公司向原告支付货款人民币317396.81元，违约金人民币95219.04元（以欠款的30%计算）；2、请求判令被告支付原告为实现债权产生的所有费用（包括诉讼费、保全费及律师费3.8万元）。

一审法院认定事实：2015年，原告绵阳科航商品混凝土有限公司（供方）与被告绵阳市溢阳建设有限责任公司（需方）签订了《商品混凝土购销合同》，由绵阳科航商品混凝土有限公司向被告供应混凝土，并约定了混凝土单价：C15为230.00元/m3、C20为245.00元/m3、C25为260.00元/m3、C30为275.00元/m3、C35为290.00元/m3、C40为305.00元/m3,并在备注中载明抗渗混凝土P6单价每立方增加15元，抗掺加膨胀剂混凝土单价每立方增加40元；最后尾数由需方确定，只能报一次尾数（即只能有一车装载少于9m3），超过部分按车收取空载费【（9m3—实际装载量）×30元/m3】,一次订货少于混凝土车额定容积量时，同时收取空载费，空载费按以上方法计算；混凝土款支付方式及期限为每个单项工程浇筑完毕30日内，需方支付供方所供商砼货款总金额的60%，需方自浇筑日起三个月内付清供方所供商砼货款；支付方式为：绵阳科航商品混凝土有限公司在绵阳市涪城区农村信用合作联社南街分社开立的银xxxxxx的账户内；违约责任：如任何一方违约，违约方则向守约方按已欠混凝土款总额每日千分之三支付违约金；因需方拖欠混凝土款而引起的诉讼，需方承担供方为追索债权所产生的律师、材料复印、差旅费等全部费用；供需双方对量、对账等工作，需方指定韩乾勇、王昌伦、候风云作为代理人签字后作为结算依据并与合同具有同等法律效力。合同签订后，原告科航商品混凝土有限公司按约履行了供货义务。

后经双方结算，2015年9月15-16日，原告绵阳科航商品混凝土有限公司向被告绵阳市溢阳建设有限责任公司购销合同上指定的代理人韩乾勇出具对账单，该对账单上载明了自2014年5月31日-2015年7月12日原告向被告供货的情况，总货款为1281855.00元，韩乾勇在每页对账单的下方签字，且在最后一页中注明：”①时间：2014年5月31日至2015年7月12日止。②标号及数量C15=667m3、C20=529m3、C25=3626.5m3、C30=10m3、C40=160m3、C40P6=11m3”；③单价：不属于本对账单范围内；④本对账单不作结账凭据，结账要以有效供货单为准”。购销合同上指定的另一代理人王昌伦亦在该对账单上签字：”数量以现场经手人核量为准，价格以合同为准”。韩乾勇在对账单上认可的数量结合合同约定的单价计算混凝土总价款为1280975元。

还查明：截止开庭之日，被告绵阳市溢阳建设有限责任公司向原告支付货款965803.19元。

再查明：2017年8月1日，原告绵阳科航商品混凝土有限公司（甲方）与重庆金牧锦扬（成都）律师事务所（乙方）签订了《法律事务委托合同》，约定绵阳科航商品混凝土有限公司委托重庆金牧锦扬（成都）律师事务所处理其与绵阳市溢阳建设有限责任买卖合同纠纷一案：甲方委托乙方就本合同约定内容提供服务的，应向乙方支付律师费人民币叁万捌仟元整，甲方应在案件立案受理后向乙方支付律师费。

庭审中，原告绵阳科航商品混凝土有限公司举出了供货单6张，拟证明在履行合同中，产生空载费600元及膨胀剂费用280元；还举出了供货单1张（2015年9月19日，复印件），拟证明原告在2015年9月19日向被告送货，被告还应向原告支付货款1345元。原告绵阳科航商品混凝土有限公司认为违约金约定过高，自愿请求降至总欠款金额的30%。

以上事实有购销合同、对账单、供货单等证据及当事人陈述在卷佐证，足以认定。

一审法院认为：原告绵阳科航商品混凝土有限公司与被告绵阳市溢阳建设有限公司签订的购销合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，双方应按约履行各自的权利义务。本案争议的焦点在于原告绵阳科航商品混凝土有限公司所享有的债权数额及被告绵阳市溢阳建设有限责任公司是否应当承担违约金及律师费。现分述如下。

1、除原告举出的2015年9月19日供货单所产生的1345元混凝土货款外，因本案买卖合同上产生的债权债务关系及金额有原、被告签订的购销合同上指定的代理人韩乾勇及王昌伦所确认供货数量的对账单，结合合同约定的单价，可以计算出混凝土货款为1280975元，原告所举出的6张供货单，亦可以认定在实际履行合同过程中产生了空载费及膨胀剂费用共计880元，扣除被告已支付的965803.19元，故该院确认被告绵阳市溢阳建设有限责任公司还应向原告支付货款316051.81元。原告绵阳科航商品混凝土有限公司所诉请的2015年9月19日的货款1345元，因其无法举出供货单原件，不能证明其供货的事实，故对此诉请该院不予支持。

2、本案原告绵阳科航商品混凝土有限公司还主张了违约金及律师费，在购销合同中，双方当事人对违约责任有明确的约定即按已欠混凝土款总额每日千分之三支付违约金，现原告自愿降低违约金，要求以欠款总额的30%计算违约金，系其对权利的自由处分，该院予以支持，现被告应付总货款为316051.81元，故相应应支付94815.54元违约金。原告还主张了律师费，双方在购销合同中明确约定”因需方拖欠混凝土款而引起的诉讼，需方承担供方为追索债权所产生的律师、材料复印、差旅费等全部费用”，现原告举出了委托代理合同及发票，其收费标准亦未超过四川省律师收费标准，故对其诉请被告支付38000元律师费予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条”当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，遂判决：一、被告绵阳市溢阳建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告绵阳科航商品混凝土有限公司支付混凝土货款316051.81元及违约金94815.54元；二、被告绵阳市溢阳建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告绵阳科航商品混凝土有限公司支付因律师费38000元；如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案减半征收案件受理费3745元，被告绵阳市溢阳建设有限责任公司负担（该款原告已预交，被告在履行给付义务时一并支付给原告）。

二审诉讼中，双方均未向本院提交新证据。对于双方争议案件事实，除”2015年，科航商混公司（供方）与溢阳建设公司（需方）签订的《商品混凝土购销合同》中关于违约责任的约定为：‘1、需方如未按约定时间支付乙方的混凝土款，乙方有权停止供应混凝土并追讨货款，甲方除按所欠混凝土款总额1%的比例支付资金占用费外，还应承担欠款总额3%的违约金。2、如任何一方违约，违约方则向守约方按已欠混凝土款总额千分之三支付违约金’”之外，其余本院审理查明与一审一致。

本院认为，本案争议焦点在于被原审判决判令上诉人按照欠付货款总额的30%支付违约金是否恰当。

二审诉讼中，双方对于上诉人欠付被上诉人货款事实及金额均无异议，本院予以确认。上诉人仅主张其无违约行为及一审认定违约金错误。

首先，合同载明的上诉人对量、对账工作代理人韩乾勇、王昌伦于2015年9月签字确认了被上诉人在2014年5月31日至2015年7月12日期间所供商混方量，鉴于商混供应后应立即浇注的特点，应视为2015年7月12日为被上诉人所供混凝土的最后浇注日。根据双方所签订的《商品混凝土购销合同》中关于工程竣工验收一个月内确认供货方量以及浇注日起三个月内付清货款之约定，上诉人至迟应当在2015年10月12日前付清货款。但上诉人至今未付，确已构成迟延付款违约，应当承担违约责任。

其次，案涉购销合同明确约定了以违约金的方式承担违约责任。虽涉及违约金的两处合同条款约定并不一致，但均采取按照未付款金额一定比例的标准来计算违约金。一审法院认定其中第二条为”违约方向守约方按已欠混凝土总额每日千分之三支付违约金”与双方合同约定内容不符，确属认定事实错误。被上诉人二审提出上述书写系笔误，双方真实意思表示确为每日千分之三违约金，但上诉人不予认可，并称被上诉人作为合同提供方，双方有争议的情况下应当作出对其不利的合同条款解释。本院认为，结合合同之前条款所约定的共计欠款总额4%的违约金数额，该条款双方当时约定意图即使确是按照欠付期间计算违约金，但因缺乏关键期间的表述，现有证据又无法推定具体的计算违约金单位时间为”每日”。因此，仍按照合同文本标准表述确认双方本处违约金约定较为适宜。原审法院判令上诉人按照欠款总额30%承担违约金确有不当，在双方一审诉讼均未申请违约金调整的情况下，上诉人应严格依照合同约定的欠款总额共计4.3%承担违约金，计13590.23元。

综上，上诉人溢阳建设公司的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2017）川0704民初1946号民事判决第二项（即：二、被告绵阳市溢阳建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告绵阳科航商品混凝土有限公司支付因律师费38000元）；

二、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2017）川0704民初1946号民事判决第一项；

三、绵阳市溢阳建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向绵阳科航商品混凝土有限公司支付混凝土货款316051.81元及违约金13590.23元；

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

一审减半收取案件受理费3745元，由绵阳市溢阳建设有限责任公司负担；二审案件受理费2170元，由上诉人绵阳市溢阳建设有限责任公司负担170元，由被上诉人绵阳科航商品混凝土有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘立冬

审判员　　谭　红

审判员　　马翰霖

二〇一八年二月二十二日

书记员　　唐梓菡