兴城市城乡规划建设局、辽宁工程技术大学、阜新二建工程有限公司因撤销行政处理决定一案二审行政判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）辽14行终10号

上诉人（原审被告）兴城市城乡规划建设局，住所地兴城市。

法定代表人李宏伟，该局局长。

委托代理人林旭明，男，该局工作人员。

上诉人（原审第三人）辽宁工程技术大学，住所地辽宁省阜新市。

法定代表人梁冰，该校校长。

委托代理人刘家昆，男，该校教师。

上诉人（原审第三人）阜新二建工程有限公司，住所地辽宁省阜新市。

法定代表人林旭，该公司总经理。

委托代理人夏国山，男，1957年8月11日生，汉族，该公司法律顾问。

委托代理人王志林，辽宁重阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）辽宁城建集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市。

法定代表人管金文，该公司董事长。

委托代理人葛立庚，辽宁凯阳律师事务所律师。

原审第三人锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地辽宁省锦州市。

上诉人兴城市城乡规划建设局、辽宁工程技术大学、阜新二建工程有限公司因撤销行政处理决定一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月10日上午公开开庭审理了本案。上诉人兴城市城乡规划建设局委托代理人林旭明，上诉人辽宁工程技术大学的委托代理人刘家昆，上诉人阜新二建工程有限公司的委托代理人夏国山、王志林，被上诉人辽宁城建集团有限公司的委托代理人葛立庚到庭参加了诉讼。原审第三人锦州缔一建筑安装有限责任公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审根据当事人的举证并经庭审质证认定，2016年3月31日，原告辽宁城建集团有限公司参加了第三人辽宁工程技术大学图书馆项目、专业综合实践中心（葫芦岛校区）项目工程的招标。2016年4月5日，第三人辽宁工程技术大学发布拟中标信息。原告辽宁城建集团有限公司对业主专家评审情况及中标结果提出质疑，并于2016年4月5日、6日分别向兴城市建筑工程施工招标投标办公室、葫芦岛市招标投标管理办公室递交了投诉函。2016年4月7日葫芦岛市招标投标办公室将该投诉函交给兴城市建筑工程施工招标投标办公室并责成其作出处理。2016年4月9日兴城市建筑工程施工招标投标办公室向辽宁城建集团有限公司送达了招标投标活动投诉受理通知书。2016年4月12日兴城市建筑工程施工招标投标办公室向辽宁工程技术大学发出调查函。2016年4月22日辽宁工程技术大学作出了答复。2016年5月5日兴城市建筑工程施工招标投标办公室作出了兴建招标诉字【2016】1号《招标投标活动投诉处理决定书》。原告辽宁城建集团有限公司不服该处理决定，向葫芦岛市连山区人民法院提起行政诉讼。2016年6月2日，兴城市人民政府向葫芦岛市连山区人民法院出具证明，内容为“兹证明兴城市建筑工程施工招标投标办公室是我市负责招标投标管理机构，具体负责我市域内建设工程招标投标的管理工作”。2016年7月4日，葫芦岛市连山区人民法院作出（2016）辽1402行初25号行政判决，依法撤销了该处理决定。该判决发生法律效力后，原告辽宁城建集团有限公司于2016年7月25日向被告兴城市城乡规划建设局递交申请，要求被告兴城市城乡规划建设局按照葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402行初25号行政判决认定的依照《中华人民共和国招标投标实施条例》第八十二条采取补救措施，依法作出确认辽宁城建集团有限公司为该项目中标人的决定。2016年8月5日，被告兴城市城乡规划建设局、葫芦岛市发展改革委员会、辽宁省葫芦岛市人民检察院针对原告辽宁城建集团有限公司对辽宁工程大学专业综合实践中心（葫芦岛校区）工程施工项目举报问题进行讨论，一致意见为：一、招标人在此项目招标活动中确实存在一定问题；二、督促招标人对此项目招标投标活动者的中标结果采取补救措施予以纠正；三、建议招标人按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，并形成会议记录。2016年9月19日，被告兴城市城乡规划建设局向第三人辽宁工程技术大学发出兴建发[2016]79号《兴城市城乡规划建设局关于辽宁工程技术大学专业综合实践中心（葫芦岛校区）工程施工项目招标事宜处理的建议函》并附会议记录。同日，第三人辽宁工程技术大学以辽宁工大函[2016]70号《关于就我校专业综合实践中心（葫芦岛校区）工程项目招标事宜处理建议函》，向被告兴城市城乡规划建设局回复。2016年9月20日，原告辽宁城建集团有限公司认为兴建招标诉字【2016】1号《招标投标活动投诉处理决定书》被生效判决撤销两个多月未履行法定职责，请立即依法作出处理决定，向被告兴城市城乡规划建设局发出《督促函》。2016年10月12日，原告辽宁城建集团有限公司以要求被告兴城市城乡规划建设局履行法定职责为由向葫芦岛市连山区人民法院提起行政诉讼。2016年11月28日，葫芦岛市连山区人民法院作出（2016）辽1402行初54号行政判决，限被告兴城市城乡规划建设局于判决发生法律效力后1个月内对原告辽宁城建集团有限公司的投诉作出行政行为。原告辽宁城建集团有限公司、第三人辽宁工程技术大学、第三人阜新二建工程有限公司均提出上诉，2017年3月20日，葫芦岛市中级人民法院作出（2017）辽14行终23号行政判决，驳回上诉，维持原判。2017年4月7日被告兴城市城乡规划建设局以兴建发【2017】34号文件形式作出《投诉处理决定书》，原告辽宁城建集团有限公司不服该处理决定，于2017年4月19日向本院提起行政诉讼。

原审法院认为，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条的规定，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。被告兴城市城乡规划建设局具有受理招标投标活动投诉并依法做出处理决定的法定职权。依据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十四条“行政监督部门受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况。对情况复杂、涉及面广的重大投诉事项，有权受理投诉的行政监督部门可以会同其他有关的行政监督部门进行联合调查，共同研究后由受理部门做出处理决定”。第十五条“行政监督部门调查取证时，应当由两名以上行政执法人员进行，并做笔录，交被调查人签字确认”。第十六条“在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩，必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证”。本案原告辽宁城建集团有限公司于2016年4月5日向兴城市建筑工程施工招标投标办公室递交了投诉函，2016年4月9日，兴城市建筑工程施工招标投标办公室向辽宁城建集团有限公司送达了招标投标活动投诉受理通知书。2016年5月5日，作出了兴建招标诉字【2016】1号《招标投标活动投诉处理决定书》。2016年7月4日，兴建招标诉字【2016】1号《招标投标活动投诉处理决定书》被连山区人民法院依法予以撤销。2016年8月5日，被告兴城市城乡规划建设局与葫芦岛市人民检察院、葫芦岛市发展和改革委员会联合召开会议，针对原告辽宁城建集团有限公司的投诉进行了讨论，并形成一致意见，制作会议笔录。2016年9月19日，被告兴城市城乡规划建设局向第三人辽宁工程大学发出兴建发[2016]79号《兴城市城乡规划建设局关于辽宁工程技术大学专业综合实践中心（葫芦岛校区）工程施工项目招标事宜处理的建议函》并附会议记录。同日，第三人辽宁工程技术大学以辽宁工大函[2016]70号《关于就我校专业综合实践中心（葫芦岛校区）工程施工项目招标事宜处理建议的函》，向被告兴城市城乡规划建设局回复。2017年4月7日，被告兴城市城乡规划建设局作出兴建发（2017）34号《投诉处理决定书》。至此，被告看似按照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的相关规定进行了处理，并作出处理决定。但该处理决定认定事实不清，证据不足：其一，兴城市建筑工程施工招标投标办公室在2016年5月5日作出的兴建招标诉字(2016)1号《招标投标活动投诉处理决定书》认定，业主专家在图书馆项目、专业综合实践中心项目的评审打分中存在打高分现象，并对专业综合实践中心项目中标结果造成实质影响。虽然该处理决定因为兴城市建筑工程施工招标投标办公室超越职权被依法撤销，但评审打分的事实并未改变。业主专家打出的分数明显高于其他专家打出的分数，此项也是原告投诉的主要内容之一，被告在作出兴建发（2017）34号《投诉处理决定书》时，对此节未予以调查核实，即没有调查两名业主专家给第三人阜新二建工程有限公司打出明显高于其他专家分数的事实和理由及是否存在其他的相关因素。其二，2016年8月5日，被告兴城市城乡规划建设局与葫芦岛市人民检察院、葫芦岛市发展和改革委员会联合召开会议，并形成了会议纪要，一致认为招标人在此项目的招投标活动中确实存在一定问题。此节也是被告予以确认的事实。但被告作出的兴建发（2017）34号《投诉处理决定书》查明的事实与其在形成会议纪要时确认的事实却明显相悖，既然存在一定问题，就应该查清存在的什么问题，是否对此次招投标活动产生了影响及产生影响的性质。其三，被告以葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14行终23号行政判决和葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402行初54号行政判决做为证据证明其行政行为合法，但在作出兴建发（2017）34号《投诉处理决定书》时，没有对葫芦岛市两级人民法院生效判决所认定是事实和证据予以采纳。综上，被告兴城市城乡规划建设局作出的兴建发（2017）34号《投诉处理决定书》认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第七十一条之规定，并经院审判委员会讨论研究决定，判决一、撤销被告兴城市城乡规划建设局于2017年4月7日作出的兴建发（2017）34号《投诉处理决定书》。二、限被告兴城市城乡规划建设局于本判决发生法律效力后一个月内对原告辽宁城建集团有限公司的投诉重新作出行政行为。案件受理费50.00元，邮寄费100.00元（原告已预交），由被告承担。

上诉人兴城市城乡规划建设局上诉称，一、《投诉处理决定书》适用法律是正确的，原审法院以“事实不清、证据不足、适用法律错误”为由作出的判决是错误的，应予撤销。一审判决所谓的事实不清应该是指辽宁省城建集团有限公司投诉的事实不清，一审判决所谓的证据不足实际是指辽宁省城建集团有限公司在投诉时的证据不足以及在诉讼中所提出的诉讼请求的证据不足，一审法院应驳回辽宁省城建集团有限公司的诉讼请求。《投诉处理决定书》适用法律是完全正确的，法院应驳回辽宁省城建集团有限公司的诉讼请求。二、原审判决既干涉行政权的行使，又不作出事实认定和实质判决，这种自相矛盾的审判，导致行政机关无法正常行使行政权，一审判决应予撤销。本案已经经过各级行政部门反复论证以及两级法院多次审理。法院始终没有明确招标各方的法律责任。现在，法院既然审理本案就应由法院查清事实，既然法院对行政权行使过程中如何采纳证据都已经进行司法干预，就应对本案的实质问题作出判决。法院如果不对案件进行实质审理，就应该尊重行政机关的行政行为。因此，既不作出实质判决又干预行政权一审判决，应予以撤销。三、招标单位评标专家打分过高，并不必然违法。办案投诉人也没有提供充分证据证明存在违法行为，上诉人的《投诉处理决定书》是正确的。法律之所以允许招标单位派去评标专家，是因为招标单位具有通过派遣评标专家表达自己意愿的权利的。辽宁工程技术大学作为招标单位，是依法具有通过派遣专家表达自己意愿权利的，其派遣的评标专家给谁打高分并不必然违法，在本次的招标事件中，检察机关、葫芦岛市发改委也已经介入，但时至今日，并没有任何专家被查处。因此兴城市城乡规划建设局的《投诉处理决定书》是正确的。四、本案所涉工程已经完工大部分，对于招投标工作而言，辽宁省城建集团有限公司的诉讼已经没有实质意义，法院应驳回其诉讼请求。本案所涉及的辽宁工程技术大学的工程早已施工，建筑物已经完工大部分，辽宁省城建集团有限公司的诉讼已经没有实质意义，维持上诉人的《投诉处理决定书》有利于各方当事人，也没有对被上诉人造成任何损失。请求法院1、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402行初18号行政判决书，维持兴城市城乡规划建设局《投诉处理决定书》；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。

上诉人辽宁工程技术大学上诉称，一、葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402行初18号行政判决事实不清。1、2016年8月5日，兴城市规划建设局、葫芦岛市发展改革委员会、葫芦岛市人民检察院的《会议纪要》及《建议函》属于审查对象错误。该会议纪要没有会议发起人、组织人，没有与会人员的名单及签名，没有表决笔录，不清楚哪位领导及与会人员对该《建议函》负责，它属于来源不清的证据材料。一审法院对2016年8月5日的会议纪要反复审查、论述，完全违反行政诉讼法的相关规定，属于事实认定不清，审查对象错误。2、一审原告不具有参加投标活动的资格，同时不具备投诉的主体资格，它参加招投标活动以及投诉的行为属于违法违规。辽宁城建集团在人民法院组织的多起强制执行活动，属于被强制执行人，有多起拒不执行人民法院判决的记录，已经上了最高人民法院失信被执行人名单。它在隐瞒上述客观事实的情况下，擅自编造政绩，以“辽宁省建筑行业龙头企业，资质业绩都很优秀”为名，参加招投标活动，属于违法违规以及不诚信的行为，对此事实，在一审诉讼过程中，第三人辽宁工程技术大学向法院提供确凿证据，但原审法院回避对此客观事实以及辽宁城建集团主体资格的审查，属于认定事实不清。二、葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402行初18号行政判决违法，违背了行政诉讼法关于人民法院对行政机关行政行为合法性进行审查的基本原则。1、行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，只对具体行政行为是否合法进行审查，本案具体行政行为只有一个。本案中，即2017年4月7日兴城市城乡规划建设局作出的兴建发《2017》34号《投诉处理决定书》，法院只应该依法对行政机关作出该行政决定的职权范畴、职权依据、具体行政行为的合法性进行审查。2、人民法院以审查政府行政机关的具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外。葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402行初18号行政判决错在通篇都在帮助辽宁城建集团讲“理”，忘记了行政诉讼的宗旨是对行政决定的合法性进行审查，不是对其“合理性”进行审查。本案中，两位业主专家打出高分的行为及结果只要不违法，其是否“合理”、是否存有“其他因素”都不是行政机关审查的内容，也不是一审法院审查的对象。即法院只管行政行为违法不违法，不管行政行为合理不合理。就本案而言，兴城市城乡规划建设局已经对两位业主专家的打分行为的合法性进行了调查和认定，也依法作出了处理决定，驳回了辽宁城建集团的投诉，该行政决定合理合法，清晰准确。但一审法院显然对此行政行为的合法性故意回避，不做直接评判，而采取迂回的手法，在不惜违背行政诉讼法基本原则的前提下，作出违法判决。综上，上诉人认为葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402行初18号行政判决违背行政诉讼法的基本原则，事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实，明确责任，依法支持上诉人的诉讼请求，撤销原审判决或发回重审。

上诉人阜新二建工程有限公司上诉称，一审判决中对原告证据1-3的认证不符合法律规定。其一，行政诉讼法第三十一条规定，一审原告提交法院的文字资料，不符合证据要求的居多。证据是证明的根据，是用已知的事实证明未知的事实，这个已知的事实就是证据。原审判决所述“其他证据均备三性，予以采信”不符合行政诉讼法第三十一条规定。其二、检察院参与该案的联合调查于法无据。人民检察院的职责由宪法和检察院组织法明确规定，人民检察院参加联合调查违背《工程建设项目招投标活动投诉处理办法》（简称11号令）第十四条的规定。本条所述的其他有关的行政监督部门明显不包括人民检察院。检察院参与本案的调查违反宪法和人民检察院组织法的规定。依照第十四条规定联合调查系违法行为，其所谓的“一致意见”无法律基础。其三、行政监督部门调查违背法定程序。11号令第十五条规定，被办案机关当做重器的“视听资料（光盘）”，其内容不清楚，形式不符合11号令的规定，不具有真实性、合法性，不能证明案件事实，不具有法律效力。其四、《评审汇总表》系本案主要证据，评标委员会成员依照法定程序组成，依法行使职权，正如《投诉处理决定书》所述，“评审中共有7名专家参加评审，其中2名为被投诉人代表，不违反法律规定。且专家评审打分响应了招标文件要求，没有确凿的证据证明违法违纪行为”。评审汇总表形成程序合法，具有法律效力。其五、兴城市城乡规划建设局所作的兴建发（2017）34号《投标处理决定书》所依据的事实清楚并且合法，作出《投标处理决定书》的程序合法，应当对该具体行政行为予以维持。综上，请求二审法院1、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402行初18号行政判决；2、依法确认城市城乡规划建设局2017年4月7日作出的兴建发（2017）34号《投标处理决定书》具有法律效力。

被上诉人辽宁城建集团有限公司未提交书面答辩意见。庭审中答辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应依法维持。三上诉人的上诉请求没有法律依据，应依法驳回。

原审第三人锦州缔一建筑安装有限责任公司未提交书面参诉意见。

上诉人兴城市城乡规划建设局向原审法院提交的证据材料有：证据1、葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14行终23号行政判决书（17页）；证据2、葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402行初54号行政判决书（8页）；证据3、辽宁工程技术大学〔辽宁工大函（2016）70号〕关于就我校专业综合实践中心（葫芦岛校区）工程施工项目招标事宜处理建议的函（1页）；证据4、兴城市城乡规划建设局文件〔兴建发（2016）79号〕兴城市城乡规划建设局关于辽宁工程技术大学专业综合实践中心（葫芦岛校区）工程施工项目招标事宜处理的建议函（1页）；证据5、兴城市城乡规划建设局文件〔兴建发（2017）34号〕投诉处理决定书（2页），上述证据证明上诉人兴城市城乡规划建设局具有作出投诉处理决定书法定职权，其作出的处理决定事实清楚、程序合法。

上诉人辽宁工程技术大学未向原审法院提供证据材料。

上诉人阜新二建工程有限公司未向原审法院提供证据材料。

原审第三人锦州缔一建筑安装有限责任公司未向原审法院提供证据材料。

被上诉人辽宁城建集团有限公司向原审法院提供证据材料有：证据1、一组证据，包括：《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招投标法实施条例》、国务院办公厅印发国务院有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工意见的通知即国办发（2000）34号文件；证据2、一组证据，包括：被告向原告出具的《招投标活动投诉受理通知书》、被告向辽工大出具的《调查函》、辽工大的《回复函》、被告于2016年5月5日作出的兴建招标诉字（2016）1号《招标投标活动投诉处理决定书》、兴城市人民政府的《证明》；证据3、一组证据，包括：《评审汇总表》、相关部门对辽工大参与招标评审的专家唐守国、赵兴君进行了调查取证过程中制作的视频资料、连山区人民法院（2016）辽1402行初25号判决书、原告于2016年7月25日向被告递交的申请书、原告于2016年9月20日向被告递交的督促函、被告于2016年9月19日向辽工大出具的兴建发（2016）79号建议函、会议记录、辽工大于2016年9月19日向被告出具的辽工大函（2016）70号函、葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14行终23号行政判决书。以上证据用以证明被上诉人投诉具有真实性，被上诉人兴城市城乡规划建设局经过调查，认定业主即招标人的专家在评审打分过程中存在打高分现象，其对中标结果造成了实质性的影响。

上述证据均已随卷移送本院。经庭审质证，本院对各方当事人提供证据的认证与原审法院一致。

本院根据本案有效证据认定的事实与原审一致。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定”的规定，上诉人兴城市城乡规划建设局履行了受理招标投标活动投诉并依法作出投诉处理决定的法定职责。

根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十四条“行政监督部门受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况”的规定，本案中，被上诉人辽宁城建集团有限公司在2016年4月5日，就上诉人辽宁工程技术大学的招标项目进行了投诉。2016年5月5日，兴城市建筑工程施工招标投标办公室就作出了兴建招标诉字（2016）1号《招标投标活动投诉处理决定书》，该处理决定认定：业主专家在图书馆项目、专业综合实践中心项目的评审打分中存在打高分现象，并对专业综合实践中心项目中标结果造成实质影响。虽然该处理决定因为兴城市建筑工程施工招标投标办公室超越职权被依法撤销，但业主专家评审打分的事实并未改变。2016年8月5日，上诉人兴城市城乡规划建设局与葫芦岛市人民检察院、葫芦岛市发展和改革委员会联合召开会议，并形成了会议纪要，一致认为招标人在此项目的招投标活动中确实存在一定问题。此节也是上诉人兴城市城乡规划建设局在庭审中予以确认的事实。而上诉人兴城市城乡规划建设局作出兴建发（2017）34号《投诉处理决定书》的过程中，仅依照上诉人辽宁工程技术大学以辽宁工大函[2016]70号《关于就我校专业综合实践中心（葫芦岛校区）工程施工项目招标事宜处理建议的函》作为依据，并未对上诉人辽宁工程技术大学的两位专家评审打分一节，即被上诉人辽宁城建集团有限公司投诉的业主专家打分明显高于其他专家打分，对中标结果是否产生实质影响的事实进行核实，且作出的（2017）34号处理决定查明的事实与其在形成会议纪要时确认的事实明显相悖。故，上诉人兴城市城乡规划建设局作出兴建发（2017）34号《投诉处理决定书》属于认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。三上诉人的上诉请求没有事实根据与法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50.00元，由上诉人兴城市城乡规划建设局、辽宁工程技术大学、阜新二建工程有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　李彦博审判员柳杨

审判员　花　　　　　　　勇

二〇一八年四月二十三日

法官助理王华

书记员谭思朦

本判决书适用的法律条款：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；