绵竹市长城建筑有限公司与绵竹市凯新房地产开发有限公司、绵竹市凯新房地产开发有限公司攀枝花分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省攀枝花市东区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0402民初1177号

原告：绵竹市长城建筑有限公司，住所地四川省绵竹市剑南镇通汇路**，统一社会信用代码：91510683205258443Y。

法定代表人：游晓波，总经理。

委托诉讼代理人：兰玉明，四川华敏（德阳）律师事务所律师，律师执业证号：15106201910083272。

委托诉讼代理人：刘勇，四川升庆律师事务所律师，律师执业证号：15106201310593971。

被告：绵竹市凯新房地产开发有限公司，住，住所地四川省绵竹市孝德镇凉水井村**，社会信用代码：91510683696984799A。

法定代表人：殷小勇，执行董事。

被告：绵竹市凯新房地产开发有限公司攀枝花分公司，住，住所地四川省攀枝花市建筑二公司机关办公室**，社会信用代码：91510402572782685N。

负责人：殷小勇。

两被告共同委托诉讼代理人：钟国权，四川旭辉律师事务所律师，律师执业证号：15106201210894475。

两被告共同委托诉讼代理人：陈麟，四川旭辉律师事务所律师，律师执业证号：15106199410394202。

原告绵竹市长城建筑有限公司（以下简称：长城公司）与被告绵竹市凯新房地产开发有限公司（以下简称：凯新公司）、绵竹市凯新房地产开发有限公司攀枝花分公司（以下简称：凯新公司攀分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年5月20日、2019年6月13日、2020年12月8日公开开庭进行了审理。原告长城公司的委托诉讼代理人兰玉明，被告凯新公司、凯新公司攀分公司的共同委托诉讼代理人钟国权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告长城公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付3700000元总工程中下欠的277695元工程款以及增加的工程量的工程款980307元，共计1258002元；2.判令二被告以1258002元为基数，从2017年6月21日起至付清款项之日止按照月利率5‰支付资金利息；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。庭审中原告又变更诉讼请求为：1.判令二被告与原告办理结算；2.判令二被告支付3700000元中未支付的工程款258965元以及增量部分980307元,共计1239272元；3.判令二被告以1239272元为基数,从2017年6月21日起至还清款项之日止,按照同期同类贷款利率支付资金利息(1239272X4.08%×25个月=126405元)；四.本案诉讼费、保全费由被告承担。之后原告又再次变更诉讼请求为：1.判令二被告向原告支付工程款1279284元(计算方式为:增量部分为879901元,大门及GRC构件为140688元,漏项部分为121855元,未做部分为96545元,漏项部分与未做部分品迭后,漏项部分多余金额25310元,由于漏项部分与未做部分均包含在3700000元总价款内,漏项部分多余的25310元不予再计算,原3700000元中已支付3441305元,剩余未支付部分为258695元,即:879901元+140688元+258695元=1279284元)；2.判令二被告以1279284元为基数,前期从2017年6月21日起至2019年8月20日止,按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付资金利息131659.67元(即:1279284元×4.75%×2年=121532元+2个月10127.67元=131659.67元);后期从2019的8月21日起至还清款项之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率向原告支付资金利息；3.判令二被告向原告支付因工程量鉴定所产生的鉴定费140409元,并从2019年10月29日起至还清款项之日止,以140409元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率向原告支付资金利息；4.因申请诉讼保全所产生的保险公司保函费4170元由二被告承担；5.本案诉讼费、保全费由二被告承担。

事实和理由：被告凯新公司攀分公司系被告凯新公司的分公司，原告与被告凯新公司攀分公司于2016年4月13日签订一份《建设工程施工合同》，双方约定总包干价为3700000元。合同签订后由于被告凯新公司攀分公司多次更改图纸及设计方案，致使该工程增加了工程量。该工程于2016年12月20日竣工并经被告凯新公司攀分公司验收合格，按照双方的合同约定，被告凯新公司攀分公司应当在竣工验收后六个月内付清全部款项。后来被告凯新公司攀分公司共支付原告工程款3422305元，余款277695元未支付。原告多次要求被告凯新公司攀分公司对增加的工程量进行结算，但被告凯新公司攀分公司不予配合。由于被告凯新公司攀分公司不配合，原告单方进行了一个结算，并于2018年1月9日向法院提起诉讼，诉讼过程中被告凯新公司攀分公司对原告单方的结算不认可，但对增加了工程量的事实予以认可。为了明确增加的工程量，法院向原告释明应申请对增加的工程量造价鉴定，但原告当时未同意申请鉴定，法院驳回了原告的诉讼请求。后原告向攀枝花市中级人民法院提起上诉同样被驳回。原告于2018年8月委托了成都交大工程建设集团有限公司对增加的工程量进行了工程造价鉴定，经鉴定增加的工程量造价为980307元。现原告向法院提起对被告凯新公司、凯新公司攀分公司的民事诉讼，要求支付拖欠的工程款、增加的工程量的工程款、以及违约的资金利息。

被告凯新公司、凯新公司攀分公司共同辩称，1.原告曾于2018年1月9日向攀枝花市东区人民法院提起诉讼，被法院驳回诉讼请求，现再次以相同的当事人、诉讼标的及诉讼请求起诉，属于重复诉讼，应当根据民事诉讼法司法解释第247条的规定，驳回原告的起诉；2.原告主张的增量工程价款879901元，该价款应按照合同约定下浮6.03%；3.大门及GRC构件均属于设计图纸范围内的工程，虽然大门进行了设计变更，该部分价款已经算到了签证部分，不应该再行计算；4.关于漏项部分，因为双方签订的合同约定设计图纸及工程量清单所示的工程均应由原告完成，且合同包干价3700000元，即设计图纸及工程量清单中任一列明的工程均属于合同包干价中的工程，故不存在原告所认为的漏项部分；5.在包干价范围内的工程，除鉴定报告上载明的未完成工程量部分的工程造价96545元外，原告还有价值440589.96元的工程未完成，应扣减相应工程款；6.针对原告主张资金利息的问题，原告向被告主张工程结算后，被告也积极的进行了审核，但由于双方未能达成一致结算意见，所以原告已于2018年1月向法院提起诉讼，但原告在诉讼过程中并未依法主张鉴定，导致本案工程款一直未得到确定，被告方对此并无任何违约行为，原告主张欠付工程款利息缺乏事实和法律依据；7.关于原告主张的鉴定费，原告未在第一次诉讼时依法申请鉴定，而导致第二次诉讼产生鉴定费用，原告对此次费用的产生负有完全的过错，该费用应由原告自行承担；8.关于保函费，原告主张的该项费用没有事实和法律依据，被告不予认可。综上，请法院驳回原告的起诉。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了《建设工程施工合同》、（2018）川0402民初150号民事判决书、（2018）川04民终1049号民事判决书、工程造价鉴定报告书、绵竹市凯新房地产有限公司攀枝花印象巴黎绿化附属工程总平长城建筑有限公司实收工程款清单汇总、工程款明细、签证单、鉴定费发票、网银支付凭证、保函发票等证据。被告共同提交了民事起诉状、（2018）川0402民初150号民事判决书、（2018）川04民终1049号民事判决书、印象巴黎景观工程结算初审情况说明、付绵竹长城建筑公司工程款明细等证据。对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对双方存在争议的证据，本院综合全案证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面依法进行综合审查判断。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年4月10日，凯新公司攀分公司与长城公司签订《建设工程施工合同》，约定凯新公司攀分公司将印象巴黎景观绿化及室外附属工程发包给长城公司承建；工程地点为攀枝花市东区华山；工程内容为印象巴黎景观绿化设计图纸所示工程量图纸内容和投标清单工程量所含的内容（室外散水外排水管道、红线内总平场内场地平整、土方回填、找坡造型、耕植土回填、红线内外雨污排水图纸、总平面图、市政道路、消防道路图纸），编制竣工资料及竣工图所需的费用由承包人承担；工程由长城公司全承包方式承包；工程总包干价为3700000元；设计图纸及清单外工程量增减按实际工程量另行计算，双方协商取费定额标准；工程按月进度支付项目款项的70%，剩余25%工程款，在6个月之内陆续付清；5%的质保金，质保期一年一次付清；开工时间2016年4月13日（按凯新公司攀分公司发开工令后，现场观测能达到施工条件次日起）等等。

案涉工程于2016年5月22日开工，2016年12月20日完工，2017年1月10日竣工验收并交付使用。凯新公司、凯新公司攀分公司已向长城公司支付工程价款3441305元。

经长城公司申请，本院于2019年10月10日委托北京兴健工程项目管理有限公司对：1.对于3700000元包于价内的工程,长城公司申请对凯新公司、凯新公司攀分公司主张其未完成工程量部分进行鉴定;2.对于长城公司主张的合同外增量部分进行鉴定;3、对于3700000元包干价的合同内漏项部分的工程量进行鉴定。2020年8月18日，北京兴健工程项目管理有限公司出具兴健[2020]鉴字第122号工程造价鉴定意见书，其上载明：1.长城公司申请鉴定凯新公司、凯新公司攀分公司主张其合同内未完成工程量部分的工程造价为96545元（大写人民币：玖万陆仟伍佰肆拾伍元整）;2.长城公司申请鉴定的合同外增量部分工程造价为879901元（大写人民币:捌拾柒万玖仟玖佰零壹元整);3.原告申请鉴定3700000元合同包干价中漏项部分工程造价为121855元（大写人民币：壹拾贰万壹仟捌佰伍拾伍元整）。同时在鉴定结论说明中载明：“鉴定人员根据送鉴资料中的施工图对该项目进行了清标，清标后图纸范围内的投标工程总造价为4179888元（不含大门干挂及GRC构件），参照合同比例下浮后造价为3927921元，较实际合同价3700000元增加费用为227921元”。“因投标清单对应施工图纸存在漏项，施工过程中施工图纸又发生了变化，变化后部分项目标示尺寸、做法或施工工艺进行了变更”。“征求意见过程中,原告绵竹市长城建筑有限公司主张大门干挂及GRC构件为其实际施工,并通过人民法院移交了相关材料。根据送鉴施工图大门干挂及GRC构件的图示为‘专业厂家定制安装’,投标清单中亦未列示相应项目清单,征求意稿时未将该项目纳入清标及核算鉴定意见范围。为便于人民法院审理案件和厘清事实需要,本次对大门干挂及GRC构件按照施工图和竣工图分别予以核算,意见结论予以单列(未纳入鉴定意见结论总价款中)。按施工图核算的工程造价为106280元,按竣工图核算的工程造价为140688元,即竣工图核算较施工图核算增加工程费用为34408元,提请人民法院厘清事实后判断使用。”长城公司因此支付鉴定费140409元。

同时查明，本院于2018年1月9日立案受理长城公司诉凯新公司攀分公司建设工程施工合同纠纷一案，长城公司要求：1.请求判令凯新公司攀分公司立即支付长城公司工程款2562637.19元；2.请求判令凯新公司攀分公司支付逾期付款利息，计算方式为：以上述工程款为本金，自2017年12月5日起至款项付清之日按同期同类贷款利率的两倍支付逾期付款利息（此前的资金利息已于2017年12月5日以房抵债）；3.请求判令凯新公司攀分公司支付长城公司工程质保金311855元；4.请求判令凯新公司攀分公司承担本案的全部诉讼费用。本院于2018年4月16日作出（2018）川0402民初150号民事判决书，判决驳回绵竹市长城建筑有限公司的诉讼请求。长城公司不服判决上诉至攀枝花市中级人民法院，攀枝花市中级人民法院作出（2018）川04民终1049号民事判决书，认为二审中长城公司虽提出愿意申请鉴定以查明工程价款具体数额，并请求将本案发回重审或改判，但其理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、第四项规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，长城公司可另行起诉解决。故判决驳回上诉，维持原判。

另查明，长城公司申请财产保全并提供担保，本院以（2019）川0402民初1177号之一民事裁定书，裁定查封被申请人凯新公司所有的大众牌车辆（车牌号码：川Ｆ6××××号，车辆识别代码：4××2），期限为两年。以（2019）川0402民初1177号之二民事裁定书，裁定冻结被申请人凯新公司在四川省农村信用社联合社账户内（账户号为8806××××××9）存款1390092.2元，期限为一年。

本院认为，原告与被告凯新公司攀分公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。对于本案是否属于一事不再理的问题。原告将涉案工程施工完毕并交付被告使用，在建设工程施工行业中，在承包人完成工程后，发包人应与承包人进行结算，以确定已完成的工程量。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，如出现发包人对承包人所主张的已完成工程量不予认可时，一般是通过委托鉴定机构进行评估以确定已完成的工程量，或者根据当事人提交的证据进行审查。本院认为，本案虽与（2018）川0402民初150号民事案件当事人、诉讼标的及诉讼请求相同，但（2018）川0402民初150号案件中，因原告坚持以其提交的竣工结算文件结算工程价款，据以确定工程欠款、质保金数额并拒绝鉴定，在（2018）川04民终1049号案件中亦未鉴定，故双方其实并未对案涉工程进行结算。而本案中，因通过鉴定确定了案涉工程的工程量及增量部分的价款，完成了对案涉工程的结算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条之规定，原告依据双方结算后的事实主张权利，不属于一事不再理，本院应当依法受理。

对于被告欠付的工程款金额。双方争议的工程价款包括3700000元包干价工程项目内未付工程款、3700000元包干价工程范围外增量部分的工程款以及大门干挂及GRC构件项目工程款。第一，对于3700000元包干价工程项目内未付工程款，根据北京兴健工程项目管理有限公司作出的鉴定报告书所载，3700000元合同包干价中漏项部分工程造价为121855元，未完成工程量部分的工程造价为96545元。因投标清单对应施工图纸存在漏项，施工过程中施工图纸又发生了变化，变化后部分项目标示尺寸、做法或施工工艺进行了变更，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生了变化，案涉工程不宜按照原合同固定价3700000元进行结算，而应当根据合同变更后的工程量据实结算更为合理。施工完成合同中设计图及清单中标示工程系原告应履行的合同义务，原告尚有96545元造价的工程未完成，该部分工程价款应在总价款中予以扣除。被告虽辩称原告尚有价值440589.96元的合同内工程未施工，但未提交证据予以证明，对被告的辩解意见本院不予支持。对于合同中漏项部分亦应根据实际工程量据实结算。原告主张漏项部分为121855元,未做部分为96545元,漏项部分与未做部分品迭后,漏项部分多余金额25310元,由于漏项部分与未做部分均包含在3700000元总价款内,漏项部分多余的25310元不予再计算,该主张系原告自行放弃其权利，不违反法律规定，本院予以支持。因案涉工程已竣工验收并交付使用，原告主张以3700000元固定价款结算不违反法律规定，本院予以支持。现被告仅向原告支付工程款3441305元，还应向原告支付工程款258695元。第二、双方合同约定设计图纸及清单外工程量增减按实际工程量另行计算，双方协商收费定额标准。根据北京兴健工程项目管理有限公司作出的鉴定报告书所载，合同外增量部分工程造价为879901元，且该部分工程造价采用投标价核算后同时按合同价下浮比例进行了下浮6.03%。该鉴定结论客观真实，本院予以采信，被告应向原告支付合同外增量部分工程款879901元。第三、大门干挂及GRC构件项目。根据北京兴健工程项目管理有限公司作出的鉴定报告书所载，施工图大门干挂及GRC构件项目单独标示为“专业厂家定制安装”且未在投标清单中列示相应项目清单，不能认定该项目系3700000元合同包干价中原告的合同义务，而竣工图中该项目原告已实际施工完成，故应视为合同内的漏项工程。根据竣工图核算大门干挂及GRC构件项目工程造价为140688元，对原告要求被告支付大门干挂及GRC构件项目工程款140688元的诉讼请求本院予以支持。综上，被告应向原告支付工程款合计1279284元（258695元＋879901元＋140688元）。双方在《建设工程施工合同》中对付款时间约定不明，原告在前述诉讼中不申请鉴定，怠于举证，导致双方一直未能完成工程结算，应由原告自行承担不利后果，故对原告主张工程款的资金占用利息、鉴定费及资金占用利息的主张本院不予支持。原告要求被告支付保函费的主张无法律依据，本院亦不予以支持。

因被告凯新公司攀分公司不具有法人资格，且无证据证明其有独立的财产，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应当由被告凯新公司承担。故原告主张被告凯新公司攀分公司承担责任的请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国公司法》，第十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、绵竹市凯新房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付绵竹市长城建筑有限公司工程款1279284元；

二、驳回绵竹市长城建筑有限公司其他诉讼请求。

案件受理费18800元，保全费5000元，合计23800元，由绵竹市长城建筑有限公司负担2486元，由绵竹市凯新房地产开发有限公司负担21314元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。

审　判　长　　李心竹

审　判　员　　尹　捷

人民陪审员　　冉柏林

二〇二〇年十二月十四日

书　记　员　　胥思念