绵竹市长城建筑有限公司、绵竹市凯新房地产开发有限公司攀枝花分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院

民事判决书

(2018)川04民终1049号

上诉人（原审原告）：绵竹市长城建筑有限公司，住所地四川省绵竹市剑南镇通汇路239号。统一社会信用代码：91510683205258443Y。

法定代表人：游晓波，总经理。

委托诉讼代理人：***，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：15104201511594444。

委托诉讼代理人：**，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：15104200820565213。

被上诉人（原审被告）：绵竹市凯新房地产开发有限公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市建筑二公司机关办公室二楼。统一社会信用代码：91510402572782685N。

负责人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104200110671840。

委托诉讼代理人：戴刚，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201310863437。

上诉人绵竹市长城建筑有限公司（以下简称长城建司）因与被上诉人绵竹市凯新房地产开发有限公司攀枝花分公司(以下简称**房产攀分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0402民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

长城建司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判**房产攀分公司支付长城建司工程款2562637.69元，并支付逾期付款利息（计算方法为：以工程欠款为本金，自2017年12月5日起至款项付清之日按人民银行同期同类贷款利率的两倍计算），支付工程质保金311855元；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由**房产攀分公司承担。事实和理由：1.一审法院未合理分配举证责任，长城建司从未放弃过就工程增量部分申请鉴定的权利，只是要求应当由**房产攀分公司申请鉴定。从案件争议的主要事实来看，工程总价款应当是案件事实的核心，如果法院认为查明案件事实需要鉴定，可以依职权进行鉴定并通知当事人缴纳鉴定费用，本案经过一审法院审理没有查明合同总价款的具体数额，导致本案事实认定不清。到目前为止，为查明案件事实长城建司也愿意协商确定具备资格的鉴定人对案涉工程增量部分申请鉴定。2.一审判决遗漏了关于工程质保金的诉讼请求，对该部分事实未予查明，更没有作出任何判决，显属违反法定程序。3.本案《建设工程施工合同》第十条明确约定“本合同未尽事宜，按国家通用条款执行”，本案双方当事人均系建筑行业的合法从业单位，无论是行业性质、交易习惯、日常商业经验法则上看对通用条款的约定都是非常清楚的，因此，本案中双方当事人有明确按《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用条款14.2条执行竣工结算的意思表示与约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，长城建司请求按照竣工结算文件结算工程价款，应当得到支持。一审判决罔顾事实，没有尊重当事人合同约定，适用法律错误。

**房产攀分公司辩称：1.双方当事人争议的焦点是工程范围，包括增量部分和包干价合同中变更未做部分，一审法院询问过长城建司是否申请鉴定，长城建司拒绝鉴定。2.**房产攀分公司已支付了380多万元，超过了合同约定的包干价，质保金、工程价款已支付完毕。

长城建司向一审法院起诉请求：1.请求判令**房产攀分公司立即支付工程款2562637.19元；2.请求判令**房产攀分公司支付逾期付款利息，计算方式为：以上述工程款为本金，自2017年12月5日起至款项付清之日按同期同类贷款利率的两倍支付逾期付款利息（此前的资金利息已于2017年12月5日以房抵债）；3.请求判令**房产攀分公司支付工程质保金311855元；4.请求判令**房产攀分公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：综合上述双方当事人陈述、举证、质证和一审法院的审核认定，因当事人对双方于2016年4月10日签订《建设工程施工合同》，**房产攀分公司将“印象巴黎景观绿化及室外附属工程”以包干价3700000元发包给长城建司承建。该工程于2016年5月22日开工，2016年12月20日完工，2017年1月10日竣工验收并交付使用以及该工程存在增量和变更等事实不持异议，一审法院对上述事实予以确认。

同时查明：双方在《建设工程施工合同》第十条中约定“本合同未尽事宜，按国家通用条款执行，通用条款未注明的事项，由双方按实际发生的情况协商解决，若协商不成，可向项目所在地人民法院提起诉讼。”

另查明：长城建司申请诉前财产保全并提供担保，一审法院以（2018）川0402财保3号民事裁定书，裁定对**房产攀分公司在中国农业银行攀枝花华山分理处账号为22×××70以及在中国工商银行攀枝花支行账号为23×××24的账户分别在250000元限额内予以冻结。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用该条规定的前提是双方当事人对收到竣工结算文件后的答复期间以及逾期不答复即视为认可这两者在合同中进行了明确约定。而本案中，双方并未在合同中明确约定收到竣工结算文件后的答复期间以及逾期不答复即视为认可的内容。一审法院认为，仅凭“本合同未尽事宜，按国家通用条款执行”这一约定，不能简单地推论出，双方当事人具有**房产攀分公司收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可长城建司提交的竣工结算文件的一致意思表示，故长城建司单方制作并提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。同时，长城建司提供的其他证据亦不能证明双方约定**房产攀分公司收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可竣工结算文件；事实上**房产攀分公司也对长城建司报审的竣工结算价款提出了异议，并就存在的争议双方进行过协商。审理中，一审法院亦明确询问长城建司是否就工程增量部分申请鉴定，长城建司明确答复不申请鉴定。

综上所述，在长城建司单方制作并提交的竣工结算文件不能作为案涉工程款结算的依据，且长城建司对工程增量部分经法院询问不申请鉴定的情况下，长城建司请求按照竣工结算文件结算工程价款，其诉讼请求缺乏合同依据和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回绵竹市长城建筑有限公司的诉讼请求。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，一、长城建司请求按其提交的竣工结算文件结算工程价款，并据以确定工程欠款、质保金数额，但长城建司提交的证据不足以证明本案双方当事人明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。长城建司未能举证证明其诉讼请求所依据的事实，应承担不利的后果，长城建司关于一审判决认定事实不清、没有尊重当事人约定的上诉理由均不能成立，本院不予支持。二、一审法官询问长城建司是否就工程增量部分申请鉴定，履行了释明义务，但长城建司没有变更诉讼请求及所依据的事实，本案争议焦点未发生变化，一审法院审理程序恰当。二审中长城建司虽提出愿意申请鉴定以查明工程价款具体数额，并请求将本案发回重审或改判，但其理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、第四项规定的“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的”“原判决认定基本事实不清的”“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”情形，本院对长城建司的上诉理由不予支持，长城建司可另行起诉解决。

综上所述，长城建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29796元，由绵竹市长城建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长冯明钢

审判员**

审判员***

二〇一八年十月十五日

法官助理***

书记员***