四川青山新材料有限公司、蓬溪县振业建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川09民终782号

上诉人（原审被告）：四川青山新材料有限公司，住所地蓬溪县火车站集聚工业园，组织机构代码55579035-X。

法定代表人：曲泰，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：曲疆，男，1969年12月7日出生，汉族，住成都市武侯区。

委托诉讼代理人：朱光文，四川陈理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蓬溪县振业建筑工程有限责任公司，住所地蓬溪县赤城镇西街建工大楼六楼，组织机构代码73340622-7。

法定代表人：黄勇，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：任本刚，四川诚中成律师事务所律师。

上诉人四川青山新材料有限公司因与被上诉人蓬溪县振业建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川青山新材料有限公司的委托诉讼代理人曲疆、朱光文，被上诉人蓬溪县振业建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人任本刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川青山新材料有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款876479元不正确。此数据是由四川金信工程造价师事务所按南充通正鉴定中心对工程量的鉴定而所定，该事务所通过两次鉴定和补充鉴定所出具的三次报告均不正确。本次补充鉴定报告未按双方合同约定的价格计算，而是其自行组价计算，故得出的结论不应作为认定依据。2.一审法院故意偏坦被上诉人，在实体判决时没有考虑被上诉人因违约而应承担的违约责任和赔偿责任。一审已查明认定了被上诉人存在有很多地方的质量不符合双方约定，且其为了偷工减料不按图施工，不按合同约定的时间提交相关竣工验收依据等多处违约行为。即使金信造价师事务所作出的鉴定意见是正确的，被上诉人也应承担因其违约行为所造成的损失和违约责任，但一审法院不但不追究被上诉人的违约责任，反而以上诉人擅自使用未经验收合格的建筑物为由替被上诉人推脱责任，实属荒唐。因被上诉人迟迟不按合同约定提交竣工验收报告，导致工程无法验收，上诉人为减少损失而无奈使用未经验收的建筑物，上诉人不应承担此责任。一审法院没有考虑这些问题，简单机械地适用法条，替被上诉人将违约责任逃避。一审法院虽然引用了《合同法》第一百一十一条的规定，认为因被上诉人没有按图施工可以减少工程价款，但在判决时仍然按总价4876614元扣减已付金额4000000元，认定上诉人应支付876479元，一审法院没有落实这一法律规定和公正处理本案，请求二审法院依法明查并公正判决。

蓬溪县振业建筑工程有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

蓬溪县振业建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求判令四川青山新材料有限公司支付工程款2315035.07元并从2012年11月1日起至付清之日止按照同期银行贷款利率支付利息；2.本案诉讼费由四川青山新材料有限公司承担。

一审法院认定事实：2011年11月29日，蓬溪县振业建筑工程有限责任公司、四川青山新材料有限公司签订建设工程施工合同。在合同中约定：工程名称年产120万吨新型干法水泥生产线道路、排水等工程，地点蓬溪县火车站社区十组，内容厂区道路、排水、廊道、围墙等。在专用条款中约定：工程竣工结算完毕后于2012年3月30日前支付结算总金额的50%，余款于次月起每月25日前支付结算总金额的10%累计支付至结算总金额的95%，剩余的5%作工程保修金。在附件一中约定：厂区道路路面层为260厚C30砼路面面层，廊道砼强度为C30，循环水池砼强度为C30；并对工程单价进行了约定。蓬溪县振业建筑工程有限责任公司按合同约定组织人员、设备进场施工，在整个施工过程中，四川青山新材料有限公司所派代表对工程全程监管，对工程量逐一收方、验方，并签字确认。工程于2012年5月30日竣工，四川青山新材料有限公司在工程未竣工验收前即2012年3月28日已实际使用。截止2013年1月25日四川青山新材料有限公司已经支付工程款4000135元。诉讼中，四川青山水泥建材有限公司于2015年4月10日更名为四川青山新材料有限公司。2014年5月，原一审审理过程中，四川青山新材料有限公司申请对工程质量、工程量进行司法鉴定，经双方协商选定并由一审法院委托南充通正司法鉴定中心对蓬溪县振业建筑工程有限责任公司所承建的厂区道路混凝土、碎石、水泥碎石稳定路面厚度和循环水池、廊道、厂区道路工程质量进行鉴定，是否符合《建设施工合同》及附件一约定的工程质量要求标准作司法鉴定。2014年9月17日，该鉴定中心作出南通司鉴中心（2014）质鉴字第1652号司法鉴定检验报告书，鉴定意见为：1、厂区道路不符合约定的工程质量要求标准，砼路路面厚度平均值为22.4厘米，厂区道路路面强度综合定为C20，碎石路面底基层及4%水泥碎石稳定路面基层即水稳层两项合计平均厚度综合定为20厘米；2、廊道的砼强度定为C20，不符合合同约定的工程质量标准要求；3、循环水池砼强度定为C30，符合合同约定的工程质量标准要求。对此质量鉴定报告双方均予认可，且与重庆川东南地质工程勘察设计院鉴定报告基本一致。收取鉴定费36000元。原一审中，经双方协商，一审法院委托四川金信工程造价师事务所有限责任公司对本案所涉工程进行造价鉴定，该鉴定机构于2015年11月25日作出川金造基（2015）44号报告书，在不采信南充通正鉴定中心的质量报告意见前提下，工程总造价按合同约定的单价计算为6150938元；作出川金造基（2015）45号报告书，在采信南充通正鉴定中心的质量报告意见前提下工程总造价为5152727元。收取鉴定费50000元。本案重审中，经双方协商同意由四川金信工程造价师事务所有限公司补充鉴定，一审法院委托该鉴定机构对本案所涉工程造价进行补充鉴定，该鉴定机构于2016年11月30日作出川金造基（2016）024号司法鉴定报告书，鉴定意见如下：年产120万吨新型干法水泥生产线即本案讼争标的物道路、排水等土建工程（门卫、地磅房、大门、堆料棚及档墙、厂方用机械签证、路沿石、排水沟、土方外运、道路及硬氏、循环水池及机房，不含廊道）按照质量鉴定报告及实际工程量（未含廊道）造价为4252097元；廊道工程按照质量鉴定报告分两种方式计算为：一是按定额计算造价为624517元，二是按合同计算造价为638298元。收取鉴定费10000元。

一审法院认为，蓬溪县振业建筑工程有限责任公司、四川青山新材料有限公司所签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，未违反法律、法规关于合同效力的禁止性规定，合同合法有效，依法应予以保护。蓬溪县振业建筑工程有限责任公司完成了合同约定的工程建设，虽然南充通正司法鉴定中心的意见证实蓬溪县振业建筑工程有限责任公司所完成的部分工程质量不符合双方约定，但本案蓬溪县振业建筑工程有限责任公司所完成工程中仅部分工程质量不符合约定，且不影响其正常使用；其次四川青山新材料有限公司在未经验收结算的情况下，擅自使用并且已超过双方约定的保修期；再次，使用年限与砼强度有一定关系，故四川青山新材料有限公司要求重作的抗辩理由，不能成立。对此问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，可减少价款，即按照蓬溪县振业建筑工程有限责任公司实际完成的工程质量、工程量确定工程总造价。一审法院采信四川金信工程造价师事务所有限公司按南充通正鉴定中心的意见结合实际工程量作出川金造基（2016）024号司法鉴定报告书确定的4876614元，扣除四川青山新材料有限公司已经支付的4000135元，还应支付876479元。因双方对欠付工程款的利息未作约定，蓬溪县振业建筑工程有限责任公司请求从2012年11月1日起至付清为止按银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，一审法院应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条、第十八条（一）项之规定，判决：”限本判决生效后10日内由被告四川青山新材料有限公司向原告蓬溪县振业建筑工程有限责任公司支付工程余款876479元及利息（从2012年11月1日起至付清为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12700元（原告已预交25320元），鉴定费96000元（原告已预交35000元，被告已预交61000元），合计108700元，由原告蓬溪县振业建筑工程有限责任公司负担受理费6350元，鉴定费41000元，合计47350元；被告四川青山新材料有限公司负担受理费6350元，鉴定费55000元，合计61350元”。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，川金造基（2016）024号司法鉴定报告书对”道路及硬化【签证部分】”工程造价作出鉴定意见，其中砌筑检查井DN1000为13座、综合单价1500元、合价19500元；砌筑检查井DN700为21座、综合单价750元、合价15750元；切割缝为2548.3米、综合单价3元、合价7644.9元，三项合计42894.9元。二审中，上诉人对上述综合单价不持异议，但对数量提出异议，被上诉人同意按照上诉人所主张的砌筑检查井DN1000、砌筑检查井DN700、切割缝分别以5座、12座、1500米重新计算工程造价为7500元、9000元、4500元合计21000元，自愿放弃上述三项的部分工程款21894.9元（42894.9－21000）。被上诉人自愿放弃21894.9元应收工程款，系对己不利事实的认可，其自由处分权利的行为不违反法律规定，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为四川金信工程造价师事务所有限责任公司作出的川金造基（2016）024号司法鉴定报告书所得出的造价鉴定意见能否作为本案判决下欠工程款的定案依据，一审判决上诉人向被上诉人支付工程余款876479元是否正确。

一审法院根据上诉人的申请，委托经双方当事人共同选定的具有司法鉴定资质的四川金信工程造价师事务所有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定和补充鉴定，鉴定程序合法。在鉴定过程中，鉴定机构结合涉案相关证据材料，汇同一审法院和上诉人、被上诉人进行现场勘验，并将双方当事人都认可的由南充通正司法鉴定中心作出的质量鉴定报告作为补充鉴定的参照依据，其所作的川金造基（2016）024号司法鉴定报告书客观真实，应作为本案定案依据予以采信。上诉人认为该鉴定报告对根据双方签证所作的检查井和切割缝数量、金额以及廊道钢筋的计算存在错误，且工程签证系上诉人签单人员受胁迫签字，但上诉人没有提供遭受胁迫以及钢筋单价、数量的相关证据，亦未举证证明其对签证资料申请过变更或撤销，现有证据不能推翻司法鉴定报告，其上诉理由缺乏确实充分的证据支撑，不能成立，本院不予支持。司法鉴定机构按照质量鉴定报告，在鉴定报告书中分项作出鉴定意见，一审法院根据案件实际和鉴定意见，认定上诉人下欠被上诉人工程款为876479元是正确的，但因被上诉人自愿在此基础上放弃21894.9元的应收工程款，本院变更上诉人下欠被上诉人工程款为854584.1元（876479－21894.9）。

综上所述，四川青山新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但因蓬溪县振业建筑工程有限责任公司在二审诉讼中自愿放弃了工程款21894.9元，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

变更四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1062号民事判决为限本判决生效后10日内由四川青山新材料有限公司向蓬溪县振业建筑工程有限责任公司支付工程余款854584.1元及利息（从2012年11月1日起至付清为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

一审案件受理费12700元（蓬溪县振业建筑工程有限责任公司已预交25320元），鉴定费96000元（蓬溪县振业建筑工程有限责任公司已预交35000元，四川青山新材料有限公司已预交61000元），合计108700元，由蓬溪县振业建筑工程有限责任公司负担受理费6350元，鉴定费41000元，合计47350元；四川青山新材料有限公司负担受理费6350元，鉴定费55000元，合计61350元。二审案件受理费12700元，由四川青山新材料有限公司负担6700元，其余6000元本院决定予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　岳　文

审判员　姚梓佳

审判员　魏　星

二〇一七年十一月二十日

书记员　陈　琳