阜新金岛鞋业有限公司、**贵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽09民终637号

上诉人（原审被告）：阜新金岛鞋业有限公司，住所地

阜新市开发区海汇街东新开2路北。

法定代表人：王宏伟，公司董事长。

委托诉讼代理人：张洪伟，辽宁凯旋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**贵，男，汉族，1947年10月7日出生，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：吕广才，男，汉族，1972年2月2日生（系**贵女婿）。

被上诉人（原审被告）：阜新兴达建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省阜新市阜蒙县文化路92号。

法定代表人：李梓维，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李志国，该公司员工。

上诉人阜新金岛鞋业有限公司（以下简称金岛公司）与被上诉人**贵、阜新兴达建筑工程有限责任公司（以下简称兴达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金岛公司的委托诉讼代理人张洪伟，被上诉人**贵的委托诉讼代理人吕广才、兴达公司的委托诉讼代理人李志国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

金岛公司的上诉请求及理由：撤销阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初443号民事判决，裁定将本案发回原审法院重新审理；两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审原告**贵不适格,建筑施工合同为金岛公司与兴达公司所签订，**贵在起诉时自认其为兴达公司的项目经理，故不能独立承担法律责任，只有兴达公司有权主张工程款的权利，而作为项目经理的**贵没有主张工程款的权利。2．本案已经超过诉讼时效根据**贵的自认，其以自己的行为已于2010年6月15日停工，以其行为与上诉人解除了建筑施工合同，**贵在2010年双方解除建筑施工合同后至2017年向法院起诉前的时期内，从未向上诉人主张过工程款的权利，因此，**贵给付工程款的请求已经超过诉讼时效，其主张已经丧失胜诉权。3．一审认定事实不清(1）双方解除合同后的2010年7月10日，上诉人的法定代表人王宏伟与阜新兴达建筑工程有限责任公司的项目经理确认了已经完成的工程量，该确认单应当有工程监理公司负责人签字确认，并加盖双方公章，故该确认单不具有法律效力。(2）因上诉人对工程造价鉴定意见书的鉴定程序、结论均有意见，上诉人请求鉴定人出庭接受质询，一审法院未予支持，其程序违法，并且该工程造价鉴定意见书的鉴定过程既不客观、也不科学，该结论是以招投标的总价格减去未完工工程量的价格来计算已经完工工程量的价格，而已经完工工程量的价格包括上诉人提供的的钢材、水泥混凝土等主要建筑材料。本案的工程造价鉴定意见书的结论应当对己经完工的工程量进行工程量造价鉴定再扣减去上诉人提供的主要建筑材料确定工程造价方为科学和客观。4、一审法院判决程序违法。在一审中，被上诉人**贵的委托人之一吕广才系被上诉人**贵的女婿，根据民事诉讼法的规定，吕广才不能作为代理人出庭，上诉人对其出庭资格提出异议，而一审法院依然允许其出庭，因此，一审法院程序违法。5、施工单位（兴达公司）到今天为止未向建设单位（金岛鞋业）提供任何工程发票，工程结算及工程发票只有施工合同双方有权利义务，**贵本人不具备起诉资格。上诉人认为，原审法院认定事实不清，**贵不具有诉讼主体资格，本案己经超过诉讼时效，且程序违法。据此，上诉人依法提出上诉，请求贵院依法支持上诉人的各项上诉请求。

**贵、兴达公司辩称：1、上诉人上诉状第7项工程款利息部分是原有上诉状不存在的；2、吕广才是**贵的女婿是亲属关系有代理权。3、一审鉴定结论程序合法，上诉人没有提供足够的证据，并要求重新鉴定，该份鉴定结论应该作为定案根据。

**贵向一审法院起诉称：一、请求判令给付工程款费用2158111.5元，并自2010年7月起给付利息，给付鉴定费16万元；二、承担本案诉讼费用。事实和理由：2007年6月26日，兴达同金岛公司签订《建筑工程施工合同》，约定兴达公司承建金岛公司厂房、办公楼工程，约定2007年6月26日开工，至当年11月30日竣工，工程价款为9328604元（以实际图纸面积为准），金岛公司按工程进度75%支付工程款，如果不按月支付工程款造成工程延期，应当顺延工期及承担因延误工期造成的相关费用。**贵多年承建兴达公司承包的工程，以其名义对外施工，但独立核算，只向其缴纳一定数额的管理费，属于兴达公司的外包人员。2007年6月28日，**贵以本工程项目经理的身份同兴达公司签订项目承包责任状，再次承担兴达公司承建金岛公司厂房、办公楼工程，成为工程的实际施工人。合同签订后即依约进入工地，组织工人施工。后期由于金岛公司资金不到位等原因，致使该工程严重拖延，直至2010年7月10日，经与金岛公司协商，对已完工程量确认后，我方撤离工地，按双方确认的工程量、金岛公司因没有及时支付工程款导致工程延期及增加了工作量计算，岛公司尚欠工程款210余万元。经多年索要，均以经营困难为由一再推托。

金岛公司辩称：第一点，本案已经超过诉讼时效。根据**贵自认，以自己的行为与2010年7月10日解除了双方的合同原一审法院原一审、二审法院也已经查明；第二点，评估报告的检材工程量确认单只有**贵与金岛公司的法定代表人，签名不具有法律效力；第三点，诉讼主体本案是建筑施工合同的双方主体是兴达公司，与金岛公司。根据合同相对性的原则，只有兴达公司才能向金岛公司主张工程款的权利，而**贵作为兴达公司的项目经理，无权起诉原一审法院使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第26条，该规定的第一款主要是针对违法分包转包情形第二款是在第一款的基础上，实际施工人才能以发包人为被告，在欠付工程款范围内给付。本案当中不存在非法转包和分包的情形，**贵并不是实际施工人而是兴达公司的项目经理，因此**贵的诉讼主体不适合；第四点，关于工程造价鉴定意见书该意见书的最后结论是以招投标的价格减去未完工的价格来计算的鉴定的结果，这是不合理的，根据双方合同约定由金岛公司提供钢材、水泥混凝土等主要材料，应当是根据双方共同确认已完成的工程量来进行鉴定。在计算过程中没有扣减甲方提供的主材，在鉴定结论中建筑图纸中主要部分，该主材恰由金岛公司供应的，鉴定意见也没有双方当事人的意见，因此，根据民诉法第78条规定，金岛公司请求法院申请鉴定机构出庭接受质询。

兴达公司辩称：当时是**贵与王宏伟要施工，找到兴达公司，借用我公司的资质，进行招投标，我公司出了一些手续，在整个过程中并没有什么作用，该案的当事人应当是金岛公司和**贵，原二审法院的文书中也认定是挂靠关系。

原审法院经审理查明：2007年6月26日，兴达公司与金岛公司签订《建筑工程施工合同》，主要内容为：工程名称为阜新金岛鞋业厂房、办公楼工程；工程内容为厂房两栋，框架结构二层，办公楼一栋，框架结构三层，局部四层；承包范围为施工图中所规定的土建、水暖、电气（消防除外）；开工日期为2007年6月26日，竣工日期为2007年11月30日，合同工期总日历天数158天；工程质量标准为合格；合同价款为人民币9328604元（其中厂房225元/㎡、办公楼1160元/㎡，以实际图纸面积为准）；…专用条款47.补充条款1、甲方提供钢材、水泥两大材料，价格以承包方向发包方提供预标价格为准…。合同签订后**贵进场施工，2010年6月15日停工。2010年7月10日，**贵与金岛公司法定代表人王宏伟签订南厂房、北厂房及办公楼工程从2007年5月16日起截至2010年6月15日止已完工程统计，金岛公司向**贵支付工程款人民币1271500元，金岛公司供钢材、水泥、商砼现场搅拌折合人民币1813866.5元，总计支付人民币3085366.5元。金岛公司于2010年10月占有、使用南厂房、北厂房及办公楼工程。

经辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司作出辽中衡基字（2019）1048号金岛公司院内南厂房、北厂房及办公楼工程造价鉴定意见书，涉案三项工程鉴定总值为5243478元。

原审法院认为：**贵借用兴达建公司的资质施工，该行为为我国合同法及建筑法所禁止，故兴达公司与金岛公司签订的建筑工程施工合同无效。但根据相关法律规定，因金岛公司于2010年10月占有、使用南厂房、北厂房及办公楼工程，即视为该工程竣工验收合格，由发包人自行承担其他责任。建设工程施工合同无效，但建设工程承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因**贵是该工程的实际施工人，请求金岛公司支付欠付工程款人民币210万元，根据鉴定报告的价格减去已付工程款和供材的金额余额大于诉讼请求金额，故对请求给付210万元（5243478元-3085366.5元＞210万元）工程款的请求，予以支持。兴达公司出借资质，允许**贵以公司名义施工，并未实际领取过工程款，故不应承担责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条、第二十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、阜新金岛鞋业有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付**贵工程款人民币210万元及利息（利息以210万元为基数自2017年1月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项日止）；二、驳回**贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23600元，鉴定费16万元，由阜新金岛鞋业有限公司负担（原告已预交）。

本院审理查明：原审认定事实属实。

本院认为：上诉人金岛公司主张**贵不是本案适格主体，因**贵系借用兴达公司资质进行施工，其为实际施工人，事实上金岛公司已结算的工程款均系对**贵结算，故本案中已**贵不是本案适格主体为其上诉理由本院不予支持；关于上诉人主张本案已超诉讼时效一节，因距离被上诉人2010年6月撤出施工现场确实时间已久，但是被上诉人一直在向其主张权利，不符合超诉讼时效的相关规定，故该主张亦不符合法律规定，不予支持；关于上诉人主张鉴定结论依据金岛公司的法定代表人和**贵签字的工程确认单作出，该确认单没有第三方签字一节，因该确认单系经双方现场确认后签字认可，真实有效，该主张亦不予支持；上诉人的其他上诉主张因不符合法律规定不予支持。故上诉人之上诉主张无事实及法律依据，原审认定事实清楚，判决结果正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23600元，由上诉人阜新金岛鞋业有限公司负担.

本判决为终审判决。

审判长　　杨晓光

审判员　　朱有明

审判员　　姜　红

二〇二〇年九月二十八日

法官助理张楠

书记员韩天浩