阜新蒙古族自治县农村信用合作联社、阜新兴达建筑工程有限责任公司等执行异议之诉民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽09民终900号

上诉人（原审被告）：阜新蒙古族自治县农村信用合作联社，住所地阜蒙县繁荣大街82号。

法定代表人：赵某某，系该社理事长。

委托诉讼代理人：王某，系该社风险合规部科员。

委托诉讼代理人：宋某，系辽宁金佳策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阜新兴达建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省阜新市阜蒙县文化路92号。

法定代表人：信某某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：高某某，系辽宁法随律师事务所律师。

原审被告：阜新澳林汽车销售服务有限公司，住所地阜新市经济民营小区。

法定代表人：胡某某。

原审被告：胡某某，男，1980年4月18日生，汉族，现住阜新市海州区。

原审被告：刘某，女，1982年7月30日生，汉族，现住阜新市海州区。

上诉人阜新蒙古族自治县农村信用合作联社因与被上诉人阜新兴达建筑工程有限责任公司、原审被告阜新澳林汽车销售服务有限公司、原审被告胡某某、原审被告刘某执行异议之诉纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阜新蒙古族自治县农村信用合作联社的委托诉讼代理人王某、宋某，被上诉人阜新兴达建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人高某某到庭参加诉讼。阜新澳林汽车销售服务有限公司、胡某某、刘某会经本院公告送达传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

阜新蒙古族自治县农村信用合作联社上诉请：一、请求二审法院撤销阜蒙县人民法院(2020)辽0921民初2365号民事判决书，依法作出合理判决。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决违反法定程序，对不应受理的案件进行了审理，应裁定驳回原告的起诉。执行异议案件原告在主张实体权利之外必须请求停止或者许可对执行标的的强制执行，但原告未请求，对于上诉情况，法院应裁定驳回其起诉，而原审判决不但改变了案由为建设工程价款优先受偿权纠纷一案，还对实体内容进行了判决，实属违反法定程序。根据民诉法解释第305条规定，本案被上诉人作为原告应由明确排除执行标的的执行诉讼请求，但被上诉人未请求。上述情况法院应裁定驳回，原一审裁判违反法定程序。二、原审判决认定案涉房屋至今未交付，未超过工程款。优先受偿权的行使期限的认定事实错误，而且认定的证据不足，应予纠正。案涉房屋已经验收合格，原审被告胡某某、刘某办理了房屋产权证，对此有阜新市不动产管理中心档案留存的开发商阜新捷佰晟房地产开发有限公司出具的已经组织验收评定合格的证明予以证明，能够证明胡某某、刘某办理产权登记证的合法性。最高人民法院法释(2002)16号关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”原审涉案房屋是在2015年8月19日进行的产权登记，合同约定竣工之日是2012年9月30日，而被上诉人提出参与分配是2018年8月18日显然超过了优先受偿的六个月的合法期限。而原审判决被上诉人工程款优先受偿权未过期限，显然违背事实，违反法律规定，应予纠正。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用“最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，属于适用法律错误，本案不应适用该条款。本案是执行异议纠纷案件，所执行的标的物涉案房屋是胡某某、刘某所有的，不是开发商阜新捷佰晟房地产开发有限公司的，本案是开发商欠原告的工程款，欠款人不是胡某某、刘某，所以不适用该条款。该条款是在房屋买受人没有办理产权登记的情况下才适用，建设工程优先权对办理过户登记的房屋不享有追及力。被执行的涉案房屋已经登记在胡某某、刘某名下，产权明晰，其不是发包方的财产，对于发包方所欠被上诉人的工程款，不能执行已经取得所有权的买受人胡某某、刘某的财产予以受偿，更谈不上优先。故上诉人认为本案不适用《合同法》的268条，应予纠正。三、被上诉人没有取得合法的执行依据，没有申请分配的权利。新民诉法司法解释第508条规定，申请参与分配的债权人须已经取得执行依据，再根据执行工作若干问题的解释第90条明确规定对被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人才可以申请参与分配，本案原告的所谓债权未取得执行依据，故不应参与分配，更不能确认其存在对本案执行标的物享有优先受偿权。四、被上诉人不具备参与分配的条件。参与分配的前提条件是在被执行人的财产不足以清偿所有债权的情况下才适用参与分配拖欠被上诉人的工程款的开发商捷百晟公司涉案楼盘中除卖出的胡某某、刘某的房产外，还有许多房产未出售，足以清偿被上诉人的债务，所以被上诉人不符合参与分配的条件，更不能优先受偿，何况涉案执行标的物不是开发商捷佰晟公司的，而是胡某某刘某的。综上所述，请二审法院明查事实，依法做出合理判决。（上诉人对上诉状事实理由进行了变更）

阜新兴达建筑工程有限责任公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以维持原审判决。被上诉人我公司在原审诉讼请求是要求判决执行过程中建筑工程优先受偿权，本案的诉争标的是执行过程中的权利，不是上诉人所述的房产，被上诉人想要的不是房产，是优先受偿权。这一点在原审诉求中已经明确，原审诉请第一项请求法院判决184-1执行裁定中的房产享有优先受偿权，这一请求即涵盖执行过程中程序问题也涵盖了实体权利问题，所以上诉人上诉理由第一项所述必须请求停止或者许可标的强制执行是没有意义的。关于上诉人第二项上诉理由，原审判决已经说明，涉案建筑物到现在还未完工，水电均未安装，发包方拖欠被上诉人工程款，一直未付。所以才有被上诉人请求优先受偿权。关于上诉人陈述适用法律错误是不存在的。被上诉人在工程未竣工主张优先受偿符合法律规定。上诉人陈述被上诉人对执行标的没有实体权利是不正确的。被上诉人主张的不是标的物实体权利，而是优先受偿权。被上诉人其他上诉理由都是执行程序应该解决的其他问题，不在被上诉人原审诉求之内。上诉人若有异议，应在原执行程序中解决。对执行程序不服可以诉讼，但不应在上诉理由中提出。

阜新澳林汽车销售服务有限公司、胡某某、刘某未到庭未答辩。

阜新兴达建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：请求判决原告对辽宁省阜蒙县人民法院（2018）辽0921执恢184号之一执行裁定中的房产享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2012年3月25日，阜新捷佰晟房地产开发有限公司与原告签订建设工程施工合同，阜新捷佰晟房地产开发有限公司开发与原告约定，阜新捷佰晟房地产开发有限公司开发的水岸畅园小区1#商住综合楼由原告承建，竣工日期2012年9月30日，网点（1-3层）按预算定额结算，住宅按平米包干结算，资金自筹。2013年12月20日，阜新捷佰晟房地产开发有限公司与原告就水岸畅园小区1#楼商场部分签订竣工结算单，竣工结算价10092231.23元。因阜新捷佰晟房地产开发有限公司拖欠原告工程款，至2016年下半年，畅园小区1#楼商场部分工程停工。现阜新捷佰晟房地产开发有限公司未向原告支付该工程工程款。该工程至今未验收。

阜新捷佰晟房地产开发有限公司与胡某某于2015年8月4日签订《购房合同》，约定，胡某某向阜新捷佰晟房地产开发有限公司购买座落于阜新市细河区车库，建筑面积5180.11平方米，房屋总价款1900万元；胡某某于2015年8月10日前支付首期房款100万元，用该房屋抵押贷款后，将所贷资金1800万元全部转入阜新捷佰晟房地产开发有限公司账户，阜新捷佰晟房地产开发有限公司收到全部房款后3日内将商品房交付胡某某。2015年8月13日，阜新捷佰晟房地产开发有限公司与胡某某签订《购买水岸畅园商品房补充协议书》，约定，胡某某办理房屋产权证后，由阜新捷佰晟房地产开发有限公司协助办理该户国有土地使用证；胡某某以该房屋产权抵押贷款，所贷资金1800万元在15个工作日内转入阜新捷佰晟房地产开发有限公司账户。2016年6月6日，阜新捷佰晟房地产开发有限公司与胡某某签订《购买水岸畅园商品房补充协议书（二）》，内容包括，“截止2016年5月24日，胡某某共支付房款520万元，尚欠房款1380万元；胡某某用该房抵押的第二笔借款到位后7日内交付剩余全部房款；不能按时交纳剩余房款，阜新捷佰晟房地产开发有限公司可以拒绝对该房屋供水、供电、供暖等”。2016年10月17日，阜新捷佰晟房地产开发有限公司与胡某某签订《购买水岸畅园商品房补充协议书（三）》，内容包括，“胡某某尚欠房款1380万元，于2016年10月20日前支付110万元；于2016年12月30日前支付490万元；于2017年8月30日前支付780万元，2016年10月20日前和2016年12月30日前不及时还款，阜新捷佰晟房地产开发有限公司可以采取停水、停电、停暖等措施”。

2015年8月4日至2016年5月24日，胡某某给付阜新捷佰晟房地产开发有限公司房款520万元。胡某某、刘某取得座落于阜新市细河区房屋所有权证，未取得该房屋土地使用权证。胡某某、刘某已对座落于阜新市细河区房屋装修、使用。

2016年2月22日，阜新蒙古族自治县农村信用合作联社与阜新澳林汽车销售服务有限公司签订借款合同，约定，借款金额1500万元，年利息8.5025%，按月结息，贷款用于装修及购进汽车，到期日为2018年2月22日，阜新澳林汽车销售服务有限公司未按约定用途使用借款，阜新蒙古族自治县农村信用合作联社有权解除合同，并要求阜新澳林汽车销售服务有限公司提前归还贷款本息、赔偿损失。胡某某、刘某用其名下位于阜新市细河区产（证号为2015018468、2015018470、2015018469）为此笔贷款提供抵押担保，该抵押担保办理了抵押登记。阜新蒙古族自治县农村信用合作联社分别于2016年2月26日、2016年7月22日、2016年8月23日、2016年9月8日分四次向阜新澳林汽车销售服务有限公司发放贷款1500万元。截止2016年12月26日，阜新澳林汽车销售服务有限公司共计向阜新蒙古族自治县农村信用合作联社偿还贷款利息344262.01元，欠阜新蒙古族自治县农村信用合作联社贷款本金1500万元，利息415847.43元。

2017年，本院判决，“一、解除阜新蒙古族自治县农村信用合作联社与阜新澳林汽车销售服务有限公司2016年2月22日签订的借款合同；二、阜新澳林汽车销售服务有限公司偿还阜新蒙古族自治县农村信用合作联社贷款本金1500万元、截止2016年12月26日利息415847.43元及2016年12月27日以后利息（按合同约定自2016年12月27日计算至欠款还清之日）；三、胡某某、刘某对上述给付款项承担连带给付责任；四、阜新蒙古族自治县农村信用合作联社对胡某某、刘某提供的位于阜新市细河区产（证号为2015018468、2015018470、2015018469）享有优先受偿权；案件受理费114295元，保全费5000元，由阜新澳林汽车销售服务有限公司、胡某某、刘某共同负担”。该案进入执行程序后，本院对胡某某、刘某名下位于阜新市细河区产（证号为2015018468、2015018470、2015018469）评估、拍卖，第二次流派后，本院于2018年12月28日裁定，“一、胡某某、刘某名下位于阜新市细河区产（证号为2015018468、2015018470、2015018469）第二次拍卖流拍价格1887.2万元，归阜新蒙古族自治县农村信用合作联社所有，以物抵债；二、因该案产生的费用：1、案件受理费114295元，2、评估费104000元，3、执行费82935元，4、保全费5000元，合计306230元，首先在胡某某、刘某名下房产的拍卖流拍价款中提取；三、涉案房产自抵债裁定送达之日起归阜新蒙古族自治县农村信用合作联社所有”。该裁定已向阜新蒙古族自治县农村信用合作联社送达，未向阜新澳林汽车销售服务有限公司、胡某某、刘某送达。涉案房屋位于阜新市细河区产（证号为2015018468、2015018470、2015018469）未向阜新蒙古族自治县农村信用合作联社交付。

阜新蒙古族自治县农村信用合作联社与阜新澳林汽车销售服务有限公司、胡某某、刘某借款合同纠纷一案执行过程中，原告曾向本院提出参与分配申请，要求对涉案房屋位于阜新市细河区产（证号为2015018468、2015018470、2015018469）拍卖、变卖所得参与分配，优先受偿。

本院2019年9月4日作出（2018）辽0921执恢184号-2执行裁定书，裁定，“一、撤销本院（2018）辽0921执恢184号之一执行裁定；二、准予阜新兴达建筑工程有限责任公司参与分配并优先受偿”。阜新蒙古族自治县农村信用合作联社对本院（2018）辽0921执恢184号-2执行裁定不服，提出异议，2019年12月3日，本院作出（2019）辽0921执异93号执行裁定书，裁定，“阜新蒙古族自治县农村信用合作联社的异议请求部分成立，撤销本院（2018）辽0921执恢184号-2执行裁定”。阜新兴达建筑工程有限责任公司对本院（2019）辽0921执异93号执行裁定不服，提出异议，2020年6月12日，本院作出（2020）辽0921执异32号执行裁定书，裁定，“驳回阜新兴达建筑工程有限责任公司的异议申请”。2020年7月8日，原告以阜新蒙古族自治县农村信用合作联社、阜新澳林汽车销售服务有限公司、胡某某、刘某为被告向本院起诉，主张对涉案房屋位于阜新市细河区产（证号为2015018468、2015018470、2015018469）享有建设工程价款优先受偿权。

本院所确认的上述事实，有当事人的陈述，阜新捷佰晟房地产开发有限公司证明（有该公司法定代表人黄永福签字）和阜新畅园物业管理有限公司证明（有该公司法定代表人杨春玲签字），阜新市细河区人民法院（2017）辽0911民初663号民事判决书，辽宁省阜新市中级人民法院（2017）辽09民终925号民事判决书，辽宁省高级人民法院（2019）辽民申766号民事裁定书，阜新市细河区人民法院（2018）辽0921民初322号民事判决书，辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽（0921）民初52号民事判决书，辽宁省阜蒙县人民法院（2018）辽0921执0921执恢184号之一执行裁定书，辽宁省阜蒙县人民法院（2018）辽0921执0921执恢184号-2执行裁定书，本院（2019）辽0921执异93号执行裁定书，本院（2020）辽0921执异32号执行裁定书等在案为凭，这些证明材料已经原、被告举证、质证和本院的审查，可以采信。

一审法院认为：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。胡某某、刘某购买位于阜新市细河区产（证号为2015018468、2015018470、2015018469）不是用于居住，其支付的购房价款不足合同约定总价款的百分之五十，亦不能支付剩余价款，因此，原告享有的工程价款优先受偿权可以对抗胡某某、刘某。

《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。由此可见，担保物权的优先受偿效力不是绝对的，如法律、司法解释另有规定，担保物权的优先受偿效力会受到影响。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，应当认定原告的建设工程价款优先受偿权优于阜新蒙古族自治县农村信用合作联社的抵押权。

因阜新捷佰晟房地产开发有限公司拖欠原告工程款，畅园小区1#楼商场部分工程处于停工状态，阜新捷佰晟房地产开发有限公司与原告对于建设工程价款给付时间没有约定，应当认定原告行使涉案建设工程价款优先受偿权未过期限。

依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：原告阜新兴达建筑工程有限责任公司享有对其承建的位于阜新市细河区产（证号为2015018468、2015018470、2015018469）的建设工程价款优先受偿权，其建设工程价款优先受偿权优于被告阜新蒙古族自治县农村信用合作联社的抵押权。案件受理费100元，公告费560元，由四被告分别负担165元。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院二审期间，查明如下事实：2017年3月21日,阜新市细河区人民法院立案受理阜新捷佰晟房地产开发有限责任公司诉胡某某、刘某房屋买卖合同纠纷一案,2017年6月21日,该院作出(2017)辽0911民初663号民事判决,一、原告阜新捷佰晟房地产开发有限责任公司与被告胡某某于2015年8月4日签订的《购房合同》及分别于2015年8月13日、2016年6月6日、2016年10月17日签订的三份《购买水岸畅园商品房补充协议书》有效;二、被告胡某某、刘某于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告阜新捷佰晟房地产开发有限责任公司房款人民币600万元,并按中国人民银行同期同类贷款利率上浮40%支付至判决确定给付之日止的违约金(其中以110万元为基数自2016年10月21日起计算,以490万元为基数自2016年12月31日起计算);三、驳回原告阜新捷佰晟房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币67800元,由被告胡某某、刘某负担。(原告缓交)。胡某某、刘某不服(2017)辽0911民初663号民事判决,向本院提起上诉,本院作出(2017)辽09民终925号民事判决，维持阜新市细河区人民法院(2017)0911民初663号判决第一项、第三项;二、变更阜新市细河区人民法院(2017)辽0911民初663号判决第二项为:胡某某、刘某于本判决发生法律效力之日起十五日内给付阜新捷佰晟房地产开发有限责任公司房款人民币600万元并支付违约金人民币200万元。一审案件受理费67800元,二审案件受理费67800元,合计135600元由被上诉人胡某某、刘某负担。胡某某、刘某不服(2017)辽09民终925号民事判决向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年5月7日作出(2019)辽民申766号民事裁定,驳回胡某某、刘某的再审申请。

2018年1月25日，阜新市细河区人民法院立案受理阜新佰晟房地产开发有限责任公司诉胡某某,刘某房屋买卖合同纠纷案,2018年7月19日该院作出(208)0911民初322号民事判决,一、被告胡某某、刘某于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告阜新捷佰晨房地产开发有限责任公司房款人民币780万元;二、驳回原告阜新捷佰晨房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币36400元,由被告胡某某、刘某负担。(原告已预付)。

本院查明的其他事实与一审判决一致。

本院认为，阜新兴达建筑工程有限责任公司诉讼请求为对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，其依据为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相关规定。但上述规定享有优先受偿权应具备相应前提条件，即可用于优先受偿标的物的所有权归债务人所有，债务人与标的物所有权人尚未分离。依照《中华人民共和国物权法》六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付”。第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定,不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则,通常情况下登记人即为权利人。本案案涉房屋2015年8月19日办理了房屋所有权证书，登记所有权人为胡某某、刘某，虽二人未支付全部购房款，但（2017）辽09民终925号及（2018）辽0911民初322号生效民事判决确认胡某某、刘某应支付剩余购房款，综上，胡某某、刘某已经取得案涉房屋所有权。而阜新兴达建筑工程有限责任公司的债务人为阜新捷佰晟房地产开发有限责任公司，现其主张对胡某某、刘某名下案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求于法无据，本院不予支持。阜新兴达建筑工程有限责任公司对案涉执行标的不享有足以强制执行的民事权益，上诉人的上诉请求成立，予以支持。

关于阜新兴达建筑工程有限责任公司要求确认其建设工程价款的优先受偿权一节，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判，亦即执行异议之诉可以作出确权判项。但执行异议之诉并不同于确权之诉，在执行异议之诉中的确权通常是以案外人享有足以排除强制执行的实体权利为前提，而本案中阜新兴达建筑工程有限责任公司对执行标的不享有足以强制执行的民事权益，故本案中不能单独确认阜新兴达建筑工程有限责任公司是否享有建设工程价款优先受偿权。

综上，阜新蒙古族自治县农村信用合作联社的上诉请求成立，予以支持。原审法院适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初2365号民事判决；

二、驳回阜新兴达建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费100元，公告费560元；二审案件受理费100元，公告费560元，共计1320元，由阜新蒙古族自治县农村信用合作联社、阜新兴达建筑工程有限责任公司、胡某某、刘某各负担330元。

本判决为终审判决。

审判长　王　斌

审判员　李祥彬

审判员　陈　鹏

二〇二一年十一月十五日

书记员　应　石